新北市政府訴願決定書 案號：1103120813 號
訴願人 春○有限公司
代表人 張○
原處分機關 新北市政府違章建築拆除大隊
上列訴願人因違章建築事件，不服原處分機關民國 110 年 7 月 9 日新北拆廣字
第 1103250405 號違章建築認定通知書所為之處分，提起訴願一案，本府依法決定如
下：
主 文
原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。
事 實
緣訴願人所有位於本市○○區○○路○段 52 巷 26 號之構造物（春○墓園牌樓，下
稱系爭構造物），經原處分機關於民國（下同）110 年 7 月 6 日派員至現場勘查
，依勘查紀錄表所載高度約 6 公尺，為 RC 材質建造之樹立廣告，並經原處分機關
確認為未經申請審查許可，即擅自建造之違章建築。原處分機關遂依建築法第 25 條
、第 86 條第 1 款及違章建築處理辦法第 5 條規定，以 110 年 7 月 9 日新
北拆廣字第 1103250405 號違章建築認定通知書（下稱系爭認定通知書），通知訴願
人系爭構造物屬實質違建，並限期命其自行拆除，逾期未拆除者，將強制拆除。訴願
人不服，提起本件訴願，並據原處分機關檢卷答辯到府。茲摘敘訴辯意旨於次：
一、訴願及補充意旨略謂：
（一）原處分機關於 110 年 6 月 24 日以違章建築認定通知書指稱系爭牌樓為新
建，經訴願人提起訴願舉證說明「勘查日期非真實」與「系爭牌樓非新建」，
原處分機關隨即於 7 月 6 日派員到現場補拍照片，對同一標的再行新處分
，原處分機關答辯聲稱已撤銷前處分，惟至今未收到撤銷函，如果連勘查與撤
銷函均能造假，其行政行為確非採用誠實信用方法。根據「新北市政府違章建
築認定標準作業流程說明」，寄發違章建築認定通知書前應完成現場勘查（拍
照、查訪行為人）與函請民眾 5 日內陳述意見，原處分機關未依流程辦理，
明顯程序違法。
（二）來到現場理應看到系爭牌樓之青苔與題字，甲寅年為 63 年，原處分機關應調
查「承辦人如何證明系爭牌樓為新建」，況相鄰的中和區納骨塔也依法設置公
墓標誌，該牌樓顯比系爭牌樓為新，原處分機關應依後建先拆的原則先拆除。
原處分機關之答辯，係以建築法第 4 條定義的「新建」，企圖將 63 年牌樓
模糊成 110 年新建，而規避「新北市違章建築拆除優先次序表」規定的認定
基準日（即 98 年 6 月 25 日）。
（三）原處分機關引用之建築法第 25 條，其現行條文於 73 年 10 月 26 日修正，
是系爭牌樓設置 10 年後施行，原處分機關引述「招牌廣告及樹立廣告管理辦
法」之規定，該辦法係依建築法第 97 條之 3 第 3 項於 93 年 6 月 17
日訂定，如何適用 63 年新建的系爭牌樓？原處分機關本應依職權調查證據以
證明違規事實之存在，始能據以作成處分，本件系爭牌樓並非違建，並無原處
分機關所稱「不法之平等」等語。
二、答辯及補充意旨略謂：
（一）系爭構造物坐落位址之土地建物查詢資料，欠缺地上建物建號之相關合法登記
，足證為未經申請主管建築機關審查許可即擅自建造，並依法不得補辦建造手
續，原處分機關認定系爭構造物為實質違建，並命自行拆除，洵屬適法有據。
至訴願人主張未給予陳述意見一節，依行政程序法第 103 條第 5 款規定，
行政處分所根據之事實，客觀上足以明白確認者，行政機關得不給予陳述意見
之機會，系爭構造物屬違章建築一事，乃客觀上明白足以確認，原處分機關未
給予訴願人陳述意見之機會，難謂於法有違。
（二）按建築法第 9 條規定，新建之定義為新建造之建築物或將原建築物全部拆除
而重行建築，例如於空地上從無到有建造建築物即屬之，尚非指述建築物存在
之久暫與否，訴願人核係對法規之誤解；又行政機關未能即時行使權限，致人
民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，因該利益非法律應保護，故其他人民
不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，即不得主張「不法之平等」，訴
願人自無主張他人違建未先拆除而認原處分違反平等之理。
（三）訴願人主張原處分機關未撤銷前處分，反而再行新處分，惟依 110 年 7 月
8 日新北拆廣字第 1103256142 號函所示，前處分業已撤銷。末訴願人主張建
築法第 25 條為系爭牌樓設置 10 年後才施行，惟 33 年 9 月 21 日修正之
建築法第 10 條已規範人民建造應取得主管建築機關核定，60 年 12 月 22
日修正之建築法第 25 條亦規範建築物非經審查許可並發給執照，不得擅自建
造。又中和都市計畫亦已於 44 年 2 月 19 日即發布實施，案址有建築法之
適用，是原處分並無違反不溯及既往原則，核訴願人所辯要無理由等語。
理 由
一、按建築法第 2 條第 1 項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市
為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，本府 104 年 7 月 17 日新
北府工拆字第 1043063917 號公告：「本府關於建築法及違章建築處理辦法就違
章建築處理業務部分所定主管機關權限，劃分予本府違章建築拆除大隊，以該大
隊名義執行…自 104 年 7 月 24 日生效。」。準此，本案原處分機關為有權
限處分之機關，合先敘明。
二、次按建築法第 4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂
蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第 7 條規定
：「本法所稱雜項工作物，為…樹立廣告…等。」、第 9 條第 1 款規定：「
本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部
拆除而重行建築者。」、第 25 條第 1 項規定：「建築物非經申請直轄市、縣
（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除
…。」、第 86 條第 1 款規定：「違反第 25 條之規定者，依左列規定，分別
處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦
手續；必要時得強制拆除其建築物。」、第 97 條之 3 規定：「一定規模以下
之招牌廣告及樹立廣告，得免申請雜項執照。其管理並得簡化，不適用本法全部
或一部之規定（第 1 項）。招牌廣告及樹立廣告之設置，應向直轄市、縣（市
）主管建築機關申請審查許可，直轄市、縣（市）主管建築機關得委託相關專業
團體審查，其審查費用由申請人負擔（第 2 項）。前 2 項招牌廣告及樹立廣
告之一定規模、申請審查許可程序、施工及使用等事項之管理辦法，由中央主管
建築機關定之（第 3 項）。」，及第 95 條之 3 規定：「本法修正施行後，
違反第 97 條之 3 第 2 項規定，未申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立
廣告者，處建築物所有權人、土地所有權人或使用人新臺幣 4 萬元以上 20 萬
元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，得連續處罰
。必要時，得命其限期自行拆除其招牌廣告或樹立廣告。」。
三、再按違章建築處理辦法第 2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用
地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自
建築之建築物。」、第 5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接
到違章建築查報人員報告之日起 5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除
之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後 30 日內，依建築法第
30 條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照
手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」。
四、復按招牌廣告及樹立廣告管理辦法第 2 條第 2 款規定：「本辦法用辭定義如
下：…二、樹立廣告：指樹立或設置於地面或屋頂之廣告牌（塔）、綵坊、牌樓
等廣告。」、第 3 條第 3 款規定：「下列規模之招牌廣告及樹立廣告，免申
請雜項執照：…三、設置於地面之樹立廣告高度未超過 6 公尺者。」、第 5
條規定：「設置招牌廣告及樹立廣告者，應備具申請書，檢同設計圖說，設置處
所之所有權或使用權證明及其他相關證明文件，向直轄市、縣（市）主管建築機
關或其委託之專業團體申請審查許可（第 1 項）。設置應申請雜項執照之招牌
廣告及樹立廣告，其申請審查許可，應併同申請雜項執照辦理（第 2 項）。」
、新北市違章建築拆除優先次序表：
┌──┬───────┬─────┬───────┬────────┐
│類別│組別名稱 │次序 │項目名稱 │說明 │
├──┼───────┼─────┼───────┼────────┤
│A │優先拆除 │2 │實質違規廣告物│一、廣告物設置違│
│ │ │ │（樹立廣告物及│反招牌廣告及樹立│
│ │ │ │招牌廣告物） │廣告管理辦法第 4│
│ │ │ │ │條、第 5 條、第│
│ │ │ │ │11 條及第 14 條│
│ │ │ │ │之規定，無法補辦│
│ │ │ │ │執照或無法申請設│
│ │ │ │ │置者。 │
└──┴───────┴─────┴───────┴────────┘
五、末按最高行政法院 96 年判字第 2049 號判決略以：「建築法第 95 條之 3 所
規範者，包含在本條修正施行前未經申請審查許可，所擅自設置之招牌廣告或樹
立之廣告，而於本條修正施行後仍屬未經申請審查許可擅自設置之招牌廣告或樹
立之廣告，否則即無法達增訂上述規定之立法目的。」、最高行政法院 101 年
判字第 180 號判決略以：「…倘該廣告物（招牌廣告）為其固著之建築物所有
人或使用人所擅自設置，亦無論該廣告物（招牌廣告）係設置於 92 年 6 月 5
日建築法修正前或修正後，該建築物所有人或使用人，皆負有依前開規定申請許
可之義務，如未經申請而擅自設置，且有故意或過失情事，即屬違反建築法第 7
7 條第 1 項（未盡維護建築物合法使用之義務）與修正後建築法第 97 條之 3
第 2 項（未申請審查許可擅自設置招牌廣告）規定，因建築法就『未經審查許
可擅自設置招牌廣告』設有特別規定…，自應依同法第 95 條之 3 規定處罰。
」，及臺北高等行政法院 96 年訴字第 422 號判決略以：「按建築法第 97 條
之 3 第 1、2 項雖規定，一定規模以下之招牌廣告得免申請雜項執照，但仍應
向主管機關申請審查許可，不得擅自建造使用。系爭廣告物未依建築法規定，事
先向被告申請審查取得設置之許可，即擅自設置，不管規模如何或是否須申請雜
項執照，均係違法。是原告有違反建築法第 95 條之 3 規定之行為，要堪認定
。」。
六、卷查系爭構造物前經原處分機關於 110 年 7 月 6 日派員至現場勘查，依勘
查紀錄表所載高度約 6 公尺，係屬 RC 材質建造之樹立廣告，並經原處分機關
調閱土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料，確認系爭構造物為未經申請審查許可
，即擅自新建之違章建築，此有原處分機關 110 年 7 月 6 日勘查紀錄表、
現場採證照片、土地建物查詢資料及地籍圖查詢資料影本等附卷可稽。是原處分
機關以系爭認定通知書通知訴願人系爭構造物屬實質違建，並限期命訴願人自行
拆除，揆諸前揭法令規定，固非無據。
七、惟查系爭構造物係屬墓園牌樓，據原處分機關 110 年 7 月 6 日勘查紀錄表
記載為地面樹立廣告，該牌樓是否具有廣告效益而得認定為廣告物，尚非無疑；
又系爭構造物據訴願人主張係 63 年建造至今，則其違建拆除之法令適用依據，
究應依建築法第 25 條及第 86 條第 1 款規定，抑或應依 92 年 6 月 5 日
增訂公布之建築法第 95 條之 3 及第 97 條之 3 之規定，參酌最高行政法院
96 年判字第 2049 號判決及 101 年判字第 180 號判決意旨，建築法第 95
條之 3 規定修正施行前，未經申請審查許可，擅自設置之招牌廣告或樹立廣告
，應認於建築法第 95 條之 3 規定修正施行後，仍有該規定之適用，且建築法
第 95 條之 3 及同法第 97 條之 3 等規定，係該法就未經審查許可擅自設置
廣告物所設特別規定，相關違規情事自應依該等規定處罰，則依前揭法院判決見
解，本案原處分機關如認定系爭構造物確屬樹立廣告，則其依建築法第 25 條及
第 86 條第 1 款等規定，限期命訴願人自行拆除系爭構造物，法律適用即有疑
義。
八、另為釐清前述法律適用疑義，及系爭構造物高度是否超過 6 公尺，而依招牌廣
告及樹立廣告管理辦法第 3 條第 3 款規定應申請雜項執照，本府前以 110
年 7 月 29 日新北府訴行字第 1101421530 號函詢原處分機關系爭構造物之實
際高度，經原處分機關以 110 年 8 月 9 日新北拆廣字第 1103260666 號函
補充說明，系爭構造物經量測之實際高度為 8.6 公尺，係屬應申請雜項執照之
樹立廣告，並審認訴願人未經申請許可並發給雜項執照，即擅自建造，自應適用
建築法第 25 條及第 86 條第 1 款規定裁處。惟按臺北高等行政法院 96 年訴
字第 422 號判決意旨，廣告物未依建築法規定申請審查許可，即擅自設置者，
不論其規模如何或是否應申請雜項執照，仍應認定有違反建築法第 95 條之 3
規定之行為，是以，建築法第 95 條之 3 及同法第 97 條之 3 規定之適用，
並不以系爭構造物無需申請雜項執照為前提，是原處分機關如認定系爭構造物屬
樹立廣告，則系爭認定通知書所為之裁處，其法律依據即有未洽；另原處分機關
後續量測系爭構造物實際高度為 8.6 公尺，惟考量此次量測並未有正式勘查紀
錄，且與原處分機關 110 年 7 月 6 日勘查紀錄表所列高度「約 6 公尺」
有相當差距，故系爭構造物之實際高度為何，是否具有廣告效益而得認定屬樹立
廣告，及本案裁處所應適用之法律依據等，均有一併再行確認之必要。綜上，本
案相關事實及法律適用爭議，尚待原處分機關本於客觀事實詳加調查審酌，從而
原處分機關以系爭認定通知書所為之處分，即嫌率斷，爰將原處分撤銷，並由原
處分機關查明後另為適法之處分，以資妥適。另訴辯雙方其餘主張陳述，經核與
訴願決定結果不生影響，遂不逐一論駁，併此敘明。
九、綜上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第 81 條規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 吳宗憲（公出）
委員 羅承宗（代理）
委員 陳明燦
委員 陳立夫
委員 張文郁
委員 蔡進良
委員 黃源銘
委員 劉宗德
委員 王藹芸
委員 劉定基
委員 陳佳瑤
委員 賴玫珪
中華民國 110 年 10 月 21 日
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