新北市政府訴願決定書 案號：1043120662 號
訴願人 石○商
原處分機關 新北市政府違章建築拆除大隊
上列訴願人因違章建築事件，不服原處分機關 104 年 5 月 25 日新北拆認二字第
1043051457 號違章建築認定通知書，提起訴願一案，本府依法決定如下：
主 文
訴願駁回。
事 實
緣訴願人所有位於本市○○區○○路 81 巷 38 號 5 樓頂之建築物，經原處分機關
於 104 年 5 月 20 日派員實地勘查，查得係高度 1 層，約 3 公尺，面積約 8
0 平方公尺之 RC 、金屬構造物，為未經申請審查許可，擅自增建之違章建築物。原
處分機關爰以首揭違章建築認定通知書通知訴願人，系爭構造物屬違章建築，依法不
得補辦建築執照手續，並命訴願人應自行拆除、恢復原狀，如未自行拆除，將強制拆
除。訴願人不服，提起本件訴願，並據原處分機關檢卷答辯到府。茲摘敘訴辯意旨於
次：
一、訴願意旨略謂：
（一）系爭構造物係民國 80 年即加蓋完成，並符合「臺灣省違章建築拆除認定基準
」第 2 點第 3 款規定，可免申請建造許可，是故系爭構造物應符合改制前
（下同）臺北縣違章建築拆除優先次序表備註 1 之規定，即於 81 年 1 月
10 日前建造完成並符合違章建築拆除認定基準者，不列入拆除之規定。是原
處分機關未加詳查即認定系爭構造物不得補辦建築執照，應予拆除，顯不合法
。
（二）退步言之，按新北市違章建築優先次序表規定，系爭構造物既屬不影響公共安
全之 D 類違章建築，則應依其分類順序執行，無庸立即拆除，故原處分機關
執意要拆除系爭違建，實未符規定。
（三）系爭構造物所在之美之城社區，幾乎頂樓皆有加蓋，數量達幾百戶，原處分機
關卻明顯差別待遇，甘為違建蟑螂幫兇，欺侮善良老百姓，嚴重違反行政程序
法第 6 條及第 7 條之規定等語。
二、答辯意旨略謂：
（一）按「臺灣省違章建築拆除認定基準」第 2 點第 3 款規定：「左列建築物之
建造免先申請許可。但涉及私權問題時，由起造人自行負責：…（三）合法建
築物平型屋頂上，搭建之建築物，其簷高不超過三公尺，並經建築師鑑定為安
全者。但在四樓集合住宅或五樓以上建築物之屋頂平台搭建者，其面積（包括
原有屋頂突出物）不得超過屋頂平台面積之二分之一，其位置不得阻塞樓梯通
往屋頂避難平台之通道及出口。」訴願人主張系爭構造物有上開條文之適用，
惟查系爭構造物係坐落於 5 樓集合住宅之屋頂平臺，經調閱該址之空照圖，
系爭構造物所搭建之面積顯已逾越該屋頂平臺面積之二分之一，故訴願人此項
主張，於法顯有未合。
（二）至訴願人主張差別待遇云云，按行為人之違法不因他人有相同或類似違法而阻
卻其違法，系爭構造物既屬違建，無主張因他人違建未拆而認系爭處分違反平
等原則之理等語。
理 由
一、按建築法第 2 條規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市
政府；在縣（市）為縣（市）政府。」本府 100 年 1 月 19 日北府工拆字第
1000002514 號公告：「公告本府關於建築法及違章建築處理辦法就違章建築處
理業務部分所定主管機關權限，劃分予本府違章建築拆除大隊，以該隊名義執行
，並自即日起生效。」準此，原處分機關為有權處分機關，合先敘明。
二、次按建築法第 4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂
蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第 9 條規定
：「所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者
。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。……」、第 25 條第 1 項規定：
「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照
，不得擅自建造或使用或拆除。……」及第 86 條第 1 款規定：「違反第 25
條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之
五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」。
三、末按違章建築處理辦法第 2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用
地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自
建築之建築物。」、第 5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接
到違章建築查報人員報告之日起 5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除
之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後 30 日內，依建築法第
30 條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照
手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」。
四、卷查，系爭建築物係未經申請許可，違法增建之高度 1 層、約 3 公尺、面積
約 80 平方公尺之 RC 、金屬構造物，建造完成度為已完成，此有原處分機關附
有採證照片之違章建築勘查紀錄表及土地建物查詢資料等附卷可稽，違規事實明
確，是原處分機關認定系爭建築物屬違章建築，並以系爭違章建築認定通知書通
知訴願人，揆諸前揭建築法等規定，洵屬有據。
五、至訴願人主張系爭構造物係民國 80 年即加蓋完成，並符合「臺灣省違章建築拆
除認定基準」第 2 點第 3 款規定，可免申請建造許可，是故系爭構造物應符
合臺北縣違章建築拆除優先次序表備註 1 之規定，即於 81 年 1 月 10 日前
建造完成並符合違章建築拆除認定基準者，不列入拆除之規定云云。惟查，系爭
構造物係坐落於 5 樓集合住宅之屋頂平臺，經原處分機關比對案址地點之空照
圖，其所搭建之面積顯已逾越該屋頂平臺面積之二分之一，違反臺灣省違章建築
拆除認定基準（業於 81 年 1 月 10 日廢止）第 2 點第 3 款但書之規定而
不得免申請建造許可，是訴願人前開主張，尚非可採。
六、又訴願人訴稱，系爭構造物既屬不影響公共安全之 D 類違章建築，則應依其分
類順序執行，無庸立即拆除，故原處分機關執意要拆除系爭違建，實未符規定云
云。惟系爭構造物為未依建築法第 25 條第 1 項之規定請領建築執照或雜項執
照之違章建築物，依建築法第 86 條第 1 款之規定，應強制拆除之，復依違章
建築處理辦法第 6 條規定，依法應拆除者，不得准予免拆或緩拆；又系爭構造
物屬實質違建，依法不得補辦執照，是原處分命訴願人拆除系爭構造物，並無違
誤，訴願人所訴，容有誤解。
七、另本府違章建築拆除大隊對於「未自行拆除」之違章建築，依新北市違章建築拆
除優先次序表之規定分類分組依序排拆，實係因本市幅員遼闊且多屬人口密集之
區域，致轄內違章建築數量龐大，鑒於有限之年度拆除預算及人力，故目前係針
對新增建施工中違建（A 類）優先排拆，然此並不影響訴願人就其所有之違章建
築所負有之拆除義務，併予指明。
八、又訴願人主張系爭構造物所在之美之城社區，幾乎頂樓皆有加蓋，數量達幾百戶
，原處分機關卻明顯差別待遇云云。按行政程序法第 6 條之規定，行政行為，
非有正當理由，不得為差別待遇，即行政法上之平等原則。然行政機關若怠於行
使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保
護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民
不得主張『不法之平等』。爰訴願人主張「不法平等」一節，委難採憑。從而，
本件違規增建事實明確，訴願核無足採，原處分並無違誤，應予維持。
九、綜上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第 79 條第 1 項規定，決定如主文
。
如不服本決定，得於決定書送達之次日起 2 個月內向臺北高等行政法院（地址：臺
北市士林區文林路 725 號）提起行政訴訟。
主任委員 黃怡騰
委員 陳慈陽
委員 陳明燦
委員 陳立夫
委員 張文郁
委員 蔡進良
委員 黃源銘
委員 景玉鳳
委員 劉定基
委員 林泳玲
委員 賴玫珪
委員 許宏仁
中華民國 104 年 9 月 14 日
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