新北市政府訴願決定書 案號：1115120754 號
訴願人 賴○俐、陳○月
代理人兼
送達代收人 潘天慶 律師
代理人 王仲軒 律師
代理人 謝孟釗 律師
原處分機關 新北市淡水戶政事務所
上列訴願人因同性婚姻登記事件，不服原處分機關民國 111 年 6 月 1 日新北淡
戶字第 1115915419 號函所為之處分，提起訴願一案，本府依法決定如下：
主 文
原處分撤銷，由原處分機關於 2 個月內另為適法之處分。
事 實
緣訴願人賴○俐（本國籍）與同性別之訴願人陳○月（馬來西亞籍），於民國（下同
）111 年 5 月 5 日檢具申請書、雙方身分證明文件、結婚書約及經駐馬來西亞台
北經濟文化辦事處驗證之陳○月馬來西亞單身證明書等文件，依司法院釋字第七四八
號解釋施行法第 4 條規定，共同向原處分機關申請結婚登記，並援引臺北高等行政
法院 108 年度訴字第 1805 號判決，主張該判決已闡明臺灣、馬來西亞同性伴侶如
於我國辦理結婚登記，應以涉外民事法律適用法（下稱涉民法）第 8 條有關違背我
國公序良俗之規定，排除馬來西亞法律（註：不承認同性婚姻及同性伴侶關係）之適
用，而依我國法律允許在臺結婚登記。案經原處分機關審認，依涉民法第 46 條規定
，婚姻之成立依各該當事人之本國法，且現行對於涉民法第 8 條規定之適用，內政
部尚未建立通案處理機制，惟查國人與馬來西亞人民申請同性結婚登記案件，前經臺
北高等行政法院 108 年度訴字第 1805 號判決撤銷戶政機關否准登記之處分，本案
法令適用顯有疑義，遂函請本府民政局層轉內政部釋示，經內政部以 111 年 5 月
19 日台內戶字第 1110119453 號函回復表示：「…依據外交部查復馬來西亞相關規
定，同性婚姻有違馬國婚姻制度，爰不被承認，…至有關涉民法第 8 條適用議題，
查司法院召開涉民法修法諮詢會議學者專家表示，涉民法第 8 條有關違背公序良俗
之規定係抽象法律概念，須於極其例外情形下，方可排除外國法之適用，且即使排除
外國實體法之適用，涉民法第 8 條亦未規定逕適用我國法，是以，司法院研議修正
涉民法第 46 條但書規定為『適用當事人一方之本國法，因性別關係致使無法成立，
而他方為中華民國國民者，依中華民國法律』，以根本解決上述問題，該修正草案，
已函請行政院會銜中，…另按行政法院判決，有拘束當事人及各關係機關之效力，其
他案例縱有相似事實，要非該判決效力所及僅為宜否參照援用之問題。…。」，原處
分機關遂以 111 年 6 月 1 日新北淡戶字第 1115915419 號函（下稱系爭號函）
回復訴願人等 2 人（下稱訴願人）內政部上開函釋內容，訴願人不服，提起本件訴
願，並據原處分機關檢卷答辯到府。茲摘敘訴辯意旨於次：
一、訴願意旨略謂：
（一）行政處分性質上既非私法事件，自始即無選法問題存在，毋庸亦不得適用涉民
法，否則無異於我國行政機關作成行政處分時，尚須選擇適用他國法律，與行
政處分乃國家統治權展現之本質不合。退步言之，縱認原處分機關得適用涉民
法，惟原處分認事用法亦有錯誤，臺北高等行政法院 108 年度訴字第 1805
號判決雖為個案，但其案例事實與本案高度相似，原處分機關無正當理由拒不
比照援用，殊屬不當。
（二）我國行政機關遇到「跨國婚姻受限於外國法令，致使婚姻效力有疑義」之情況
，本有適用涉民法第 8 條規定排除外國法令，改依我國法令保障之前例，柬
埔寨政府為處理人口販運問題，禁止國民與我國人民結婚，該案經內政部函請
法務部表示意見，法務部函釋明確指出不得僅形式認定涉民法第 46 條規定，
更應考量涉民法第 8 條規定，內政部並依上開法務部函釋意旨，允許臺柬配
偶無法提出柬埔寨結婚證明者，得改由行政機關訪查等方式代替，何以異性婚
可適用涉民法第 8 條，同性婚即遭內政部以「極端例外」之說否定適用？此
外，於跨國親子身分關係案件，我國法院更不乏依涉民法第 8 條排除外國法
，逕依我國法判決之前例。
（三）訴願人陳○月為馬來西亞人民，合法居留於我國，並欲於我國境內與我國人民
賴○俐結婚，此時如再適用馬來西亞法律，將令於我國長期共同生活並有高度
結婚意願之 2 人無法登記結婚，嚴重限制婚姻自由，有悖我國保障婚姻自由
與性傾向平等之憲政秩序。我國司法院於 110 年 1 月間已提出涉民法修正
草案，然 2 年來仍在行政院研議中，其修法時程難以預測，訴願人有即刻受
婚姻保障之權利與需求，原處分機關應以涉民法第 8 條排除馬來西亞法律，
改依我國法准許訴願人辦理結婚登記等語。
二、答辯意旨略謂：
（一）「依法行政」係行政機關為行政行為首要原則，行政機關所為之行政行為，必
須遵守法律及一般法律原則之拘束，僅能依據法律為行政行為，不得逕行拒絕
適用。憲法第 111 條規定，其事務有全國一致之性質者，屬中央立法權限，
婚姻登記之法律適用及其解釋為中央主管機關權責，戶政機關受其拘束僅得適
用並執行，本所於相關法案修正前尚難據以辦理訴願人同性結婚登記。
（二）按涉民法第 46 條前段規定，婚姻之成立，依各該當事人之本國法，即我國人
民與外國人婚姻成立之實質要件，必須各自符合其本國法，國人與未承認同性
婚姻之國家人士締結施行法第 2 條關係，在我國將不被承認，有司法院秘書
長 108 年 6 月 24 日秘台廳民一字第 1080013276 號函釋意旨可資參照。
國人與未承認同婚國家是否適用涉民法第 8 條或司法院釋字第七四八號解釋
施行法，宜由司法機關釋明，戶政機關實難逕自爰引臺北高等行政法院 108
年度訴字第 1805 號個案判決，作為本案行政處分依據等語。
理 由
一、按司法院釋字第 423 號解釋意旨，行政機關行使公權力，就特定具體之公法事
件所為對外發生法律效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式及
是否有後續行為或記載不得聲明不服而有異。若行政機關對於人民請求作成行政
處分事項，雖未為具體准駁之表示，但如自其說明之內容，已足認有准駁之表示
，而對人民發生法律上效果者，即屬行政處分。經查本案原處分機關就訴願人申
請結婚登記一事，以系爭號函回復同性婚姻有違馬來西亞婚姻制度而不被承認，
現行涉民法修正草案研議中，以解決前述問題，依其說明內容已足認有否准訴願
人申請結婚登記之意，揆諸上揭司法院釋字第 423 號解釋意旨，其性質為行政
處分。
二、次按行政程序法第 98 條第 3 項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤
未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後 1 年內聲明不服
時，視為於法定期間內所為。」，本件原處分機關未於系爭號函教示救濟期間，
依上揭行政程序法第 98 條第 3 項規定，訴願人於 111 年 7 月 28 日提起
訴願，係於該函送達後 1 年內聲明不服，視為於法定期間內所為，以上合先敘
明。
三、再按司法院釋字第 748 號解釋文（106 年 5 月 24 日公布）揭示：「民法第
4 編親屬第 2 章婚姻規定，未使相同性別 2 人，得為經營共同生活之目的，
成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第 22 條保障人
民婚姻自由及第 7 條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之
日起 2 年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成
婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者
，相同性別 2 人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持 2 人以
上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」、司法院釋字第七四八號解釋
施行法（下稱施行法）第 2 條規定：「相同性別之 2 人，得為經營共同生活
之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。」、第 4 條規定：「成立
第 2 條關係應以書面為之，有 2 人以上證人之簽名，並應由雙方當事人，依
司法院釋字第 748 號解釋之意旨及本法，向戶政機關辦理結婚登記。」；戶籍
法第 4 條規定：「戶籍登記，指下列登記：一、身分登記：…（四）結婚、離
婚登記。」、第 5 條規定：「戶籍登記，由直轄市、縣（市）主管機關於其轄
區內分設戶政事務所辦理。」、第 9 條第 1 項規定：「結婚，應為結婚登記
。」、第 33 條第 1 項規定：「結婚登記，以雙方當事人為申請人…。」、涉
民法第 46 條規定：「婚姻之成立，依各該當事人之本國法。但結婚之方式依當
事人一方之本國法或依舉行地法者，亦為有效。」、同法第 8 條規定：「依本
法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適
用之。」。
四、經查本案訴願人依施行法第 4 條規定向原處分機關申請結婚登記，其中一方即
訴願人陳○月為馬來西亞籍，是本件具涉外因素，核屬涉外民事事件。又為決定
該涉外法律關係所應適用之準據法，須先就系爭事實加以定性，即以訴願人主張
之基礎事實為準，依本國法就法律關係之性質、法律名詞之概念加以確定究屬於
何類法則之範疇（最高法院 104 年度台上字第 2197 號民事判決意旨參照）。
考諸施行法第 2 條立法理由：「將相同性別之 2 人，為經營共同生活之目的
，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，明定為同性婚姻關係。」、同法第
3 條至 7 條規定之立法理由可知，有關同性婚姻之實質成立要件及形式成立要
件規定，係分別參酌民法親屬編婚姻章之第 2 節「結婚」之第 980 至 985
條有關結婚成立之實質要件及形式要件規定而予以立法規範。準此，無論民法親
屬編婚姻章規範之異性婚姻制度，或施行法規範之同性婚姻制度，該等婚姻關係
之成立，分別須符合各該規定之實質要件及形式要件。因此，是否可以成立同性
婚之問題，即應定性為涉民法第 46 條規定之「婚姻」範疇。而依前揭涉民法第
46 條規定，關於婚姻成立之實質要件之準據法，應依各該當事人之本國法。亦
即，關於施行法第 2 條規定之婚姻是否成立，應併行適用各當事人之本國法，
當事人雙方之本國法皆承認同性婚時，此同性婚始能有效成立（臺北高等行政法
院 110 年度訴字第 1524 號判決參照）；退萬步言，戶政機關對於當事人結婚
登記之申請，縱使僅有形式審查權責，惟在涉外婚姻事件仍須依涉民法第 46 條
等相關規定，對於婚姻效力及準據法適用等進行審查。本案訴願人陳○月為馬來
西亞籍，依據外交部查復馬來西亞相關規定，同性婚姻有違馬國婚姻制度，該國
相關法律並不承認同性婚，因此若依涉民法第 46 條規定，訴願人 2 人依施行
法第 2 條規定所欲成立之婚姻即無法成立。
五、惟查中華民國憲法第 7 條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階
級、黨派，在法律上一律平等。」、第 22 條規定：「凡人民之其他自由及權利
，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」，又就我國公共秩序亦即國
家法律秩序而言，司法院釋字第 748 號解釋業已確立在我國之婚姻規定，「…
未使相同性別 2 人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永
久結合關係，於此範圍內，與憲法第 22 條保障人民婚姻自由及第 7 條保障人
民平等權之意旨有違」，解釋理由並進一步揭示「是否結婚」暨「與何人結婚」
之自主決定攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，此在我國法律秩序核屬憲法第
22 條應保障的重要基本權，此保障於同性性傾向者與異性性傾向者間，應無二
致，對於法律規定的婚姻制度，復經指明並不以繁衍後代為不可或缺之要素，以
性傾向為分類標準，而使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別待遇，顯
非合理之差別待遇，業已清楚指明在我國法律秩序下，就同婚關係應具備的規制
待遇；而後續施行法之制定，更已進一步具體化同婚關係在我國可依法成立的法
律內涵，司法院釋字第 748 號解釋所確立的前開法律秩序基本原則，並已透過
立法權行使所代表的民主正當性，明確納入而成為我國現行法律秩序之一部分，
已無疑義。再者，針對涉民法第 46 條規定之適用結果，以目前全球承認同性婚
姻國家並非多數的現狀，若我國國民與不承認同性婚姻國家人民締結婚姻，恐因
不具備其本國法之成立要件而不被承認，為更加周延保障我國國民之自由平等權
益、人格健全發展與人性尊嚴，司法院亦已擬具涉民法第 46 條規定之修正草案
（目前草案內容係增列但書：「但適用當事人一方之本國法，因性別關係致使無
法成立，而他方為中華民國國民者，依中華民國法律。」），雖然前述草案尚待
立法討論通過，但仍足以證明我國法律秩序之基本原則，現下確已存在不得否定
同性性傾向 2 人間為經營共同生活之目的，應能成立具有親密性及排他性永久
結合關係之規制待遇，此應構成我國公共秩序之一部分，堪以認定。準此，在我
國國民選擇結婚對象為外國人時，若僅因性傾向否定其等間同婚關係之成立，同
樣構成不合理之差別待遇；本件陳○月之本國法為馬來西亞相關法律，訴願人所
主張成立之同婚關係，經適用涉民法第 46 條規定，並進而適用馬來西亞相關法
律之結果，若僅因其等屬同性婚姻而無從滿足登記之成立要件，將牴觸我國同婚
關係得依法成立之現存法律秩序（臺北高等行政法院 110 年度訴字第 1524 號
判決參照）。
六、再依涉民法第 8 條規定：「依本法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華
民國公共秩序或善良風俗者，不適用之。」，準此，本案如其適用馬來西亞相關
法律之結果有背於我國公共秩序者，即應不適用馬來西亞相關法律。查涉民法第
8 條之立法目的，本旨即在維持內、外國法律平等之原則。為調整我國國民與內
、外國人得否成立同婚關係的不合理差別待遇（臺北高等行政法院 110 年度訴
字第 1524 號判決參照），本件自當適用涉民法第 8 條規定，例外不再適用訴
願人陳○月之本國法即馬來西亞相關法律，以消弭前述不平等待遇，從而訴願人
主張其等間之私法上同婚關係，經適用涉民法第 8 條規定之結果，在我國可成
立施行法第 2 條規定之法律關係，並依施行法第 4 條規定辦理結婚登記等語
，應符合上述我國憲法第 7 條、第 22 條、司法院釋字第 748 號解釋、施行
法所建立之法制及涉民法第 8 條之規定意旨。是以，原處分機關以系爭號函所
為否准訴願人申請結婚登記之處分，其法令適用難謂已符合憲法第 7 條、第 2
2 條、司法院釋字第 748 號解釋及施行法所建立之法制，爰將原處分撤銷，由
原處分機關於 2 個月內另為適法之處分，以資妥適。
七、綜上論結，本件訴願為有理由，依訴願法第 81 條規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 吳宗憲（公出）
委員 陳明燦（代理）
委員 陳立夫
委員 蔡進良
委員 黃源銘
委員 劉宗德
委員 景玉鳳
委員 王藹芸
委員 劉定基
委員 羅承宗
委員 林泳玲
委員 黃愛玲
中華民國 111 年 10 月 3 日
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