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號: 1115010755
旨: 因同性婚姻登記事件提起訴願
發文日期: 民國 111 年 10 月 03 日
發文字號: 新北府訴決字第 1111431897 號
相關法條 中華民國憲法 第 111、22、7 條
行政程序法 第 159、161、4、98 條
涉外民事法律適用法 第 46 條
訴願法 第 18、81 條
臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第 41、52、53 條
戶籍法 第 33、4、5、9 條
文:  
新北市政府訴願決定書                                  案號:1115010755  號
    訴願人  梁○發、李○榮
    代理人兼
    送達代收人  潘天慶  律師
    代理人  王仲軒  律師
    代理人  謝孟釗  律師
    原處分機關  新北市淡水戶政事務所
上列訴願人因同性婚姻登記事件,不服原處分機關民國 110  年 9  月 27 日新北淡
戶字第 1105867831 號函所為之處分,提起訴願一案,本府依法決定如下:
    主    文
原處分撤銷,由原處分機關於 2  個月內另為適法之處分。
    事    實
緣訴願人梁○發(本國籍)與同性別之訴願人李○榮(香港地區居民),於民國(下
同)110 年 8  月 31 日檢具申請書、雙方身分證明文件、結婚書約及經台北經濟文
化辦事處(香港)驗證之李○榮單身證明書等文件,依司法院釋字第七四八號解釋施
行法第 4  條規定,共同向原處分機關申請結婚登記,主張原處分機關應以涉外民事
法律適用法(下稱涉民法)第 8  條有關違背我國公序良俗之規定,排除香港地區法
律(註:不承認同性婚姻及同性伴侶關係)之適用,而依我國法律允許在臺結婚登記
。案經原處分機關審認,依涉民法第 46 條規定,婚姻之成立依各該當事人之本國法
,且現行對於涉民法第 8  條規定之適用,內政部尚未建立通案處理機制,惟查國人
與馬來西亞人民申請同性結婚登記案件,前經臺北高等行政法院 108  年度訴字第 1
805 號判決撤銷戶政機關否准登記之處分,本案法令適用顯有疑義,遂函請本府民政
局層轉內政部釋示,經內政部以 110  年 9  月 17 日台內戶字第 1100134538 號函
回復表示:「…按香港澳門條例第 38 條規定,民事事件,涉及香港或澳門者,類推
適用涉外民事法律適用法。…有關涉民法第 8  條適用議題,查司法院召開涉民法修
法諮詢會議學者專家表示,…該法第 8  條有關違背公序良俗之規定係抽象法律概念
,須於極其例外情形下,方可排除外國法之適用,且即使排除外國實體法之適用,涉
民法第 8  條亦未規定逕適用我國法。是以,司法院研議修正涉民法第 46 條但書規
定為『適用當事人一方之本國法,因性別關係致使無法成立,而他方為中華民國國民
者,依中華民國法律』,以根本解決上述問題,該修正草案已函請行政院會銜中。俟
涉民法修正通過後,即可辦理國人與未承認同性婚姻國家人士之同性結婚登記事宜。
…。」,原處分機關遂以 110  年 9  月 27 日新北淡戶字第 1105867831 號函(下
稱系爭號函)回復訴願人等 2  人(下稱訴願人)內政部上開函釋內容,訴願人不服
,提起本件訴願,並據原處分機關檢卷答辯到府。茲摘敘訴辯意旨於次:
一、訴願意旨略謂:
(一)行政處分性質上既非私法事件,自始即無選法問題存在,毋庸亦不得適用涉民
      法,否則無異於我國行政機關作成行政處分時,尚須選擇適用他國法律,與行
      政處分乃國家統治權展現之本質不合。退步言之,縱認原處分機關得適用涉民
      法,惟原處分認事用法亦有錯誤,臺北高等行政法院 108  年度訴字第 1805
      號判決雖為個案,但其案例事實與本案高度相似,原處分機關無正當理由拒不
      比照援用,殊屬不當。
(二)我國行政機關遇到「跨國婚姻受限於外國法令,致使婚姻效力有疑義」之情況
      ,本有適用涉民法第 8  條規定排除外國法令,改依我國法令保障之前例,柬
      埔寨政府為處理人口販運問題,禁止國民與我國人民結婚,該案經內政部函請
      法務部表示意見,法務部函釋明確指出不得僅形式認定涉民法第 46 條規定,
      更應考量涉民法第 8  條規定,內政部並依上開法務部函釋意旨,允許臺柬配
      偶無法提出柬埔寨結婚證明者,得改由行政機關訪查等方式代替,何以異性婚
      可適用涉民法第 8  條,同性婚即遭內政部以「極端例外」之說否定適用?此
      外,於跨國親子身分關係案件,我國法院更不乏依涉民法第 8  條排除外國法
      ,逕依我國法判決之前例。
(三)訴願人李○榮為香港地區人民,合法居留於我國,並欲於我國境內與我國人民
      梁○發結婚,此時如再適用香港地區法律,將令於我國長期共同生活並有高度
      結婚意願之 2  人無法登記結婚,嚴重限制婚姻自由,有悖我國保障婚姻自由
      與性傾向平等之憲政秩序。我國司法院於 110  年 1  月間已提出涉民法修正
      草案,然 2  年來仍在行政院研議中,其修法時程難以預測,訴願人有即刻受
      婚姻保障之權利與需求,原處分機關應以涉民法第 8  條排除香港地區法律,
      改依我國法准許訴願人辦理結婚登記等語。
二、答辯意旨略謂:
(一)「依法行政」係行政機關為行政行為首要原則,行政機關所為之行政行為,必
      須遵守法律及一般法律原則之拘束,僅能依據法律為行政行為,不得逕行拒絕
      適用。憲法第 111  條規定,其事務有全國一致之性質者,屬中央立法權限,
      婚姻登記之法律適用及其解釋為中央主管機關權責,戶政機關受其拘束僅得適
      用並執行,本所於相關法案修正前尚難據以辦理訴願人同性結婚登記。
(二)按涉民法第 46 條前段規定,婚姻之成立,依各該當事人之本國法,即我國人
      民與外國人婚姻成立之實質要件,必須各自符合其本國法,國人與未承認同性
      婚姻之國家人士締結施行法第 2  條關係,在我國將不被承認,有司法院秘書
      長 108  年 6  月 24 日秘台廳民一字第 1080013276 號函釋意旨可資參照。
      國人與未承認同婚國家是否適用涉民法第 8  條或司法院釋字第七四八號解釋
      施行法,宜由司法機關釋明,戶政機關實難逕自爰引臺北高等行政法院 108
      年度訴字第 1805 號個案判決,作為本案行政處分依據等語。
    理    由
一、按訴願法第 18 條規定:「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相
    對人及利害關係人得提起訴願。」。本件訴願人梁○發及李○榮於 110  年 8
    月 31 日向原處分機關申請結婚登記,經原處分機關以系爭號函復梁○發,因原
    處分機關否准其 2  人結婚登記,對於他方李○榮之權利或法律上利益造成侵害
    ,而具有法律上利害關係,爰李○榮屬本案實質當事人。
二、按司法院釋字第 423  號解釋意旨,行政機關行使公權力,就特定具體之公法事
    件所為對外發生法律效果之單方行政行為,皆屬行政處分,不因其用語、形式及
    是否有後續行為或記載不得聲明不服而有異。若行政機關對於人民請求作成行政
    處分事項,雖未為具體准駁之表示,但如自其說明之內容,已足認有准駁之表示
    ,而對人民發生法律上效果者,即屬行政處分。經查本案原處分機關就訴願人申
    請結婚登記一事,以系爭號函回復同性婚姻有違香港地區婚姻制度而不被承認,
    現行涉民法修正草案研議中,以解決前述問題,依其說明內容已足認有否准訴願
    人申請結婚登記之意,揆諸上揭司法院釋字第 423  號解釋意旨,其性質為行政
    處分。
三、次按行政程序法第 98 條第 3  項規定:「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤
    未為更正,致相對人或利害關係人遲誤者,如自處分書送達後 1  年內聲明不服
    時,視為於法定期間內所為。」,本件原處分機關未於系爭號函教示救濟期間,
    依上揭行政程序法第 98 條第 3  項規定,訴願人於 111  年 7  月 28 日提起
    訴願,係於該函送達後 1  年內聲明不服,視為於法定期間內所為,以上合先敘
    明。
四、再按司法院釋字第 748  號解釋文(106 年 5  月 24 日公布)揭示:「民法第
    4 編親屬第 2  章婚姻規定,未使相同性別 2  人,得為經營共同生活之目的,
    成立具有親密性及排他性之永久結合關係,於此範圍內,與憲法第 22 條保障人
    民婚姻自由及第 7  條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之
    日起 2  年內,依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成
    婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者
    ,相同性別 2  人為成立上開永久結合關係,得依上開婚姻章規定,持 2  人以
    上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記。」,、司法院釋字第七四八號解
    釋施行法(下稱施行法)第 2  條規定:「相同性別之 2  人,得為經營共同生
    活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係。」、第 4  條規定:「成
    立第 2  條關係應以書面為之,有 2  人以上證人之簽名,並應由雙方當事人,
    依司法院釋字第 748  號解釋之意旨及本法,向戶政機關辦理結婚登記。」;戶
    籍法第 4  條規定:「戶籍登記,指下列登記:一、身分登記:…(四)結婚、
    離婚登記。」、第 5  條規定:「戶籍登記,由直轄市、縣(市)主管機關於其
    轄區內分設戶政事務所辦理。」、第 9  條第 1  項規定:「結婚,應為結婚登
    記。」、第 33 條第 1  項規定:「結婚登記,以雙方當事人為申請人…。」、
    香港澳門關係條例第 38 條規定:「民事事件,涉及香港或澳門者,類推適用涉
    外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未規定者,適用與民事法律關係最重要
    牽連關係地法律。」、涉民法第 46 條規定:「婚姻之成立,依各該當事人之本
    國法。但結婚之方式依當事人一方之本國法或依舉行地法者,亦為有效。」、同
    法第 8  條規定:「依本法適用外國法時,如其適用之結果有背於中華民國公共
    秩序或善良風俗者,不適用之。」。
五、經查本案訴願人依施行法第 4  條規定向原處分機關申請結婚登記,其中一方即
    訴願人李○榮為香港地區居民,依據香港澳門關係條例第 38 條規定:「民事事
    件,涉及香港或澳門者,類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未
    規定者,適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律。」。是本案類推適用涉民
    法,又為決定該涉外法律關係所應適用之準據法,須先就系爭事實加以定性,即
    以訴願人主張之基礎事實為準,依本國法就法律關係之性質、法律名詞之概念加
    以確定究屬於何類法則之範疇(最高法院 104  年度台上字第 2197 號民事判決
    意旨參照)。考諸施行法第 2  條立法理由:「將相同性別之 2  人,為經營共
    同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,明定為同性婚姻關係
    。」、同法第 3  條至 7  條規定之立法理由可知,有關同性婚姻之實質成立要
    件及形式成立要件規定,係分別參酌民法親屬編婚姻章之第 2  節「結婚」之第
    980 至 985  條有關結婚成立之實質要件及形式要件規定而予以立法規範。準此
    ,無論民法親屬編婚姻章規範之異性婚姻制度,或施行法規範之同性婚姻制度,
    該等婚姻關係之成立,分別須符合各該規定之實質要件及形式要件。因此,是否
    可以成立同性婚之問題,即應定性為涉民法第 46 條規定之「婚姻」範疇。而依
    前揭涉民法第 46 條規定,關於婚姻成立之實質要件之準據法,應依各該當事人
    之本國法。亦即,關於施行法第 2  條規定之婚姻是否成立,應併行適用各當事
    人之本國法,當事人雙方之本國法皆承認同性婚時,此同性婚始能有效成立(臺
    北高等行政法院 110  年度訴字第 1524 號判決參照);退萬步言,戶政機關對
    於當事人結婚登記之申請,縱使僅有形式審查權責,惟在涉外婚姻事件仍須依涉
    民法第 46 條等相關規定,對於婚姻效力及準據法適用等進行審查。本案訴願人
    李○榮為香港地區居民,依據外交部查復香港地區相關規定,同性婚姻有違香港
    地區婚姻制度,該地區相關法律並不承認同性婚,因此若依涉民法第 46 條規定
    ,訴願人依施行法第 2  條規定所欲成立之婚姻即無法成立。
六、惟查中華民國憲法第 7  條規定:「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階
    級、黨派,在法律上一律平等。」、第 22 條規定:「凡人民之其他自由及權利
    ,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障。」,又就我國公共秩序亦即國
    家法律秩序而言,司法院釋字第 748  號解釋業已確立在我國之婚姻規定,「…
    未使相同性別 2  人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永
    久結合關係,於此範圍內,與憲法第 22 條保障人民婚姻自由及第 7  條保障人
    民平等權之意旨有違」,解釋理由並進一步揭示「是否結婚」暨「與何人結婚」
    之自主決定攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護,此在我國法律秩序核屬憲法第
     22 條應保障的重要基本權,此保障於同性性傾向者與異性性傾向者間,應無二
    致,對於法律規定的婚姻制度,復經指明並不以繁衍後代為不可或缺之要素,以
    性傾向為分類標準,而使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別待遇,顯
    非合理之差別待遇,業已清楚指明在我國法律秩序下,就同婚關係應具備的規制
    待遇;而後續施行法之制定,更已進一步具體化同婚關係在我國可依法成立的法
    律內涵,司法院釋字第 748  號解釋所確立的前開法律秩序基本原則,並已透過
    立法權行使所代表的民主正當性,明確納入而成為我國現行法律秩序之一部分,
    已無疑義。再者,針對涉民法第 46 條規定之適用結果,以目前全球承認同性婚
    姻國家並非多數的現狀,若我國國民與不承認同性婚姻國家人民締結婚姻,恐因
    不具備其本國法之成立要件而不被承認,為更加周延保障我國國民之自由平等權
    益、人格健全發展與人性尊嚴,司法院亦已擬具涉民法第 46 條規定之修正草案
    (目前草案內容係增列但書:「但適用當事人一方之本國法,因性別關係致使無
    法成立,而他方為中華民國國民者,依中華民國法律。」),雖然前述草案尚待
    立法討論通過,但仍足以證明我國法律秩序之基本原則,現下確已存在不得否定
    同性性傾向 2  人間為經營共同生活之目的,應能成立具有親密性及排他性永久
    結合關係之規制待遇,此應構成我國公共秩序之一部分,堪以認定。準此,在我
    國國民選擇結婚對象為外國人時,若僅因性傾向否定其等間同婚關係之成立,同
    樣構成不合理之差別待遇;本件李○榮之本國法為香港地區相關法律,訴願人所
    主張成立之同婚關係,經適用涉民法第 46 條規定,並進而適用香港地區相關法
    律之結果,若僅因其等屬同性婚姻而無從滿足登記之成立要件,將牴觸我國同婚
    關係得依法成立之現存法律秩序(臺北高等行政法院 110  年度訴字第 1524 號
    判決參照)。
七、再依涉民法第 8  條規定:「依本法適用外國法時,如其適用之結果有背於中華
    民國公共秩序或善良風俗者,不適用之。」,準此,本案如其適用香港地區相關
    法律之結果有背於我國公共秩序者,即應不適用香港地區相關法律。查涉民法第
    8 條之立法目的,本旨即在維持內、外國法律平等之原則。為調整我國國民與內
    、外國人得否成立同婚關係的不合理差別待遇(臺北高等行政法院 110  年度訴
    字第 1524 號判決參照),本件自當適用涉民法第 8  條規定,例外不再適用訴
    願人李○榮之本國法即香港地區相關法律,以消弭前述不平等待遇,從而訴願人
    主張其等間之私法上同婚關係,經適用涉民法第 8  條規定之結果,在我國可成
    立施行法第 2  條規定之法律關係,並依施行法第 4  條規定辦理結婚登記等語
    ,應符合上述我國憲法第 7  條、第 22 條、司法院釋字第 748  號解釋、施行
    法所建立之法制及涉民法第 8  條之規定意旨。是以,原處分機關以系爭號函所
    為否准訴願人申請結婚登記之處分,其法令適用難謂已符合憲法第 7  條、第 2
    2 條、司法院釋字第 748  號解釋及施行法所建立之法制,爰將原處分撤銷,由
    原處分機關於 2  個月內另為適法之處分,以資妥適。
八、綜上論結,本件訴願為有理由,依訴願法第 81 條規定,決定如主文。

訴願審議委員會主任委員  吳宗憲(公出)
委員  陳明燦(代理)
委員  陳立夫
委員  蔡進良
委員  黃源銘
委員  劉宗德
委員  景玉鳳
委員  王藹芸
委員  劉定基
委員  羅承宗
委員  林泳玲
委員  黃愛玲

中華民國 111  年 10 月 3  日
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