臺北市政府法規委員會
土地所有權人出具土地使用同意書在前,土地遭假處分查封在後,出具土 地使用同意書並非債務人在「實施查封後」之行為,此時,該土地使用權 同意書之效力是否受影響?則有不同之見解,如本函所示
主 旨:有關本市 94 建字第○○號建造執照其中○○地號涉及假處分裁定疑義乙 案,復如說明,請查照。 說 明:一、復貴局 95 年 12 月 28 日北市都建字第 09572475400 號函。 二、查強制執行法第 51 條第 2 項、第 3 項規定:「實施查封後,債 務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為,對於 債權人不生效力。實施查封後,第三人未經執行法院允許,占有查封 物或為其他有礙執行效果之行為者,執行法院得依職權或依聲請排除 之。」同法第 113 條規定:「不動產之強制執行,除本節有規定外 ,準用關於動產執行之規定。」故申請建造執照之建築基地,如有全 部或一部遭土地所有權人之債權人申請假處分,禁止債務人(土地所 有權人)對土地為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為,則在 假處分裁定執行後,債務人出具土地使用權同意書允許第三人申請建 築執照興建房屋之行為,應有違假處分之效力,依上開規定即對債權 人不生效力。惟本案如查明土地所有權人係出具土地使用同意書在前 ,土地遭假處分查封在後,則依上開規定,出具土地使用同意書並非 債務人在「實施查封後」之行為,此時,該土地使用權同意書之效力 是否受影響?則有不同之見解。 (一)第一種見解認為,土地所有權人在出具同意書當時,對土地尚可有 權處分,且土地所有權人出具同意書後,其同意建築之行為即已完 成,不須再有其他協力行為來完成建照之申請,故實難想像嗣後發 生之假處分對該已完成之同意建築行為產生何種限制,主管機關核 發建築執照,僅為建築管理之行政行為,無須過度介入私權;主管 機關依建築法第 30 條規定僅須審核土地權利證明文件之效力,故 應得依土地所有權人有效且有權出具之同意書,同意核發建築執照 ,毋庸考量嗣後始發生之假處分查封之效力;關此,可參考辦理強 制執行事件應行注意事項第 57 點第 10 款之規定:「出租人與承 租人訂立租賃契約後,將租賃物交付承租人占有前,經執行法院查 封者,承租人不得主張係查封前與債務人訂約承租該不動產,阻止 點交。」如依上開規定之反面解釋,訂定租約及交付租賃物皆在查 封之前,即可不受查封效力之拘束;同理,倘訂立土地使用權同意 書及交付土地皆在查封之前,亦應可不受查封效力拘束,而由主管 機關發給建築執照。 (二)第二種見解則認為,雖然土地所有權人出具土地使用同意書為有權 處分,但該同意書具有繼續性處分之性質,其效力已受嗣後之假處 分查封所限制,主管機關似不得依其效力已受限制之同意書核發建 照;況且,考量如土地所有權人自為起造人,申請建照之過程中受 假處分查封,即不得再核發建照之情形,亦可得知取得土地使用授 權之相對人之權利,應不可大於土地所有權人本身之權利,如令其 反而可取得建照,於理亦有未合;此外,參考土地法第 75 條之 1 規定:「前條之登記(土地權利變更登記)尚未完畢前,登記機關 接獲法院查封、假扣押、假處分或破產登記之囑託時,應即改辦查 封、假扣押、假處分或破產登記,並通知登記聲請人。」亦即,縱 使不動產債權移轉在先,申請物權登記亦在先,地政機關在接獲假 處分執行之通知後,即不得為物權登記之行政作為;同理,縱使出 具土地使用權同意及申請建照均在先,建管機關在獲知假處分查封 後,亦不得為核發建照之行政作為,建照之核發因有礙於執行效果 ,故不應准許。 三、以上,兩種見解皆言之有理,本會就出具土地使用同意書於假扣押查 封之前,曾於 92.8.8 北市法二字第 09230797700 號函採取第一種 見解,認為仍可核發建照(附件一),惟此案就假處分部分再加以研 析,認為第二種見解亦不無是理,貴局可本於職權擇一認定,如認仍 有疑義,因案涉中央主管法令之解釋,建議可函請中央主管機關釋示 ,或函詢本案為假處分裁定之法院,請其釋明出具土地使用同意書在 假處分執行之前的情形,是否仍可核發建照,以為辦理之依據。 四、本案如採說明二所述第一種見解,且經確實查明土地所有權人係出具 土地使用同意書及交付土地在假處分查封之前,則原核發建造執照, 即無瑕疵之問題,亦無撤銷之問題。惟若採說明二所述第二種見解, 認為土地使用權同意書之效力已受嗣後假處分查封所限制,不得據以 核發建照,則又可分為兩種情形: (一)第一種情形,申請建築之土地雖遭假處分查封,但主管建築機關未 受通知,對於假處分並不知情,而已經核發建照;此時應有行政院 62.2.23 臺 62 內 1610 號函第二點之適用:「主管機關已核發建 築執照或修建證後,土地權利關係人提出異議時,應通知其向法院 提起訴訟,俟法院判決確定後再行依法處理,在未經法院判決確定 前,異議人如欲對造停工,得依民事訴訟法規定之保全程序請求「 假處分」以定暫時狀態,須經法院裁定許可後,主管建築機關始得 禁止施工。」 (二)第二種情形則是主管機關在核發執照前,已知悉申請建築執照之土 地遭假處分查封(例如本案債權人 93.6.8 聲請書如已向貴局建管 處陳明假處分查封之事實即屬之),此時依說明二所述第二種見解 即不應核發建築執照,倘誤為核發,該核發建照之行政處分即有瑕 疵,應依行政程序法第 117 條至第 121 條之規定辦理;按行政 程序法第 117 條規定:「違法行政處分於法定救濟期間經過後, 原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷;其上級機關,亦得為之 。但有下列各款情形之一者,不得撤銷︰一撤銷對公益有重大危害 者。二受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形,而信賴 授予利益之行政處分,其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者 。」故此種情形是否撤銷建照,尚須考量受益人之信賴利益及是否 有信賴不值得保護之情形而為決定。惟縱使符合法定撤銷條件,因 行政程序法第 117 條規定為「得」撤銷,行政機關對於撤銷與否 仍有裁量權,併予敘明。 五、綜上說明,答覆貴局來函所詢疑義如下: (一)關於貴局 93.6.23 函是否為行政處分乙節;按行政程序法第 92 條第 1 項規定:「本法所稱行政處分,係指行政機關就公法上具 體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單 方行政行為。」該函因未直接發生任何法律效果,故應非屬行政處 分。 (二)關於行政院 62.2.23 臺 62 內 1610 號函所指之「他造」、「對 造」,應係指假處分相對人而言,本案張○○君僅對土地所有權人 申請假處分,未併為請求禁止申請建照,嗣後亦未對起造人○○公 司另申請假處分,則其假處分效力自會因假處分申請事項、對象及 假處分執行時點的不同,而有所不同。本案倘若張○○君再對○○ 公司申請禁止施工的假處分,經查封後,貴局自應禁止施工;抑或 張○○君未再為禁止施工之假處分申請,但貴局採前述說明二的第 二種見解,再經依職權衡酌後撤銷建照;或是張○○君對原建照之 核發認為損及其權益,提起訴願,經訴願審理機關撤銷原處分,則 自亦不得再准其施工。至於對系爭土地使用同意書及假處分查封之 效力(即已核發執照的效力)應作何認定為當?除依前述說明三建 議,可函請中央主管機關或法院解釋外,貴局亦得本於職權卓處。 法院係採不告不理制度,在法院未對本案有確定判決作出前,並非 必須以法院確定判決之認定為依據。 (三)關於士林地方法院 93 年裁全字第 1228 號假處分裁定謂:「債務 人 ...... 不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為」, 自應包括禁止債務人在「實施查封後」出具土地使用權同意書供起 造人申請建築執照,或交付土地供起造人興建房屋之行為;惟本案 重點應不在假處分效力之爭執,而在假處分效力發生前已作成之行 為,其效力應如何認定之爭執,均已如前述,此不再贅。 (四)關於來函說明五謂如經司法判決確定原土地使用權同意書不合法時 ,則原核發建照應屬無效處分或得撤銷處分之疑義,按行政程序法 第 111 條規定,對無效處分已有明確定義,本案情形原核發建照 應僅可能為得撤銷之違法授益行政處分,而非無效處分,故在原處 分撤銷前,其效力仍繼續存在,可據以為後續之建築行為。