| 要旨： |
（一）刑事訴訟法第一百六十一條規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉
證責任，並指出證明之方法。」因而，檢察官對於起訴之犯罪事實
，除須提出證據之外，並負有說服之實質舉證責任。倘檢察官所提
出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，或所指出證明方法，如
認定犯罪，依一般人日常生活經驗仍有合理懷疑者，則有違背無罪
推定之原則。又「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於
被告有利及不利之情形，一律注意。」「法院為發見真實，得依職
權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項
，法院應依職權調查之。」同法第二條第一項、第一百六十三條第
二項定有明文。本件除原判決依據「油票請款簿」推算，顏○益尚
短少一百十張油票無法交還部分，檢察官並未舉證證明顏○益有私
自挪用及如何挪用之行為，依一般人日常生活經驗，如有錯發、溢
領或類似之行政上疏失情形，均可能造成油票短少之結果，原審就
此既攸關公平正義之維護又對被告之利益有重大關係之事項，未依
職權調查以發見真實，僅依「油票請款簿」之記載推算，遽認顏○
益侵占犯罪，尚有違誤。
（二）同法第一百五十九條之二固規定，被告以外之人於檢察事務官、司
法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前
之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，
得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係指該被告以外之人
於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判
中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察
，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言。原判決關於
證人張○道、薛○然、廖○強於司法警察機關調查中所為之審判外
陳述，所敘「係出於自由意志，且尚未受到人情之干預，且其所供
情節至為明確」之理由，無異所謂「案重初供」之詮釋，其憑以作
為具備「較可信之特別情況」條件，證據能力之論述核與現行刑事
訴訟落實直接言詞審理主義之體制不符，有理由不備之違背法令。
（三）刑事訴訟法第一百五十九條之五所規定言詞辯論終結前聲明異議之
傳聞證據，未於言詞辯論終結前聲明異議，因默示同意而取得證據
能力者，係指在最後辯論終結前之所有審判程序均未聲明異議，始
發生默示同意而取得證據能力之效力，若審判期日之程序分次連續
進行，當事人如曾經表示異議，除於最後辯論終結前有撤銷以前之
異議者外，原來異議仍然存在，尚不得逕認發生默示同意而取得證
據能力。本件原審進行之審判程序，於九十七年九月一日、十一月
三日、十二月八日及十二月二十二日分次連續進行，辯護人曾提出
辯護意旨狀陳明「證人顏○玫因恐自陷於罪，審判外所為不利於吳
○安之陳述，不得作為證據。」且經原審於九十七年十月二十八日
收受附卷，而於嗣後言詞辯論並未撤銷此項異議，縱吳○安及其辯
護人於九十七年十二月八日審判期日表示對於「顏○玫未到庭」表
示「沒有意見」及在同年十二月二十二日最後辯論期日未再聲明異
議，揆之首開說明，尚難認已發生刑事訴訟法第一百五十九條之五
所規定之默示同意而取得證據能力之效力。關於顏○玫審判外陳述
之證據能力論述，原判決未審及此，逕認已依刑事訴訟法第一百五
十九條之五取得證據能力，資為論罪之依據，有適用法令不當之違
背法令。
（四）「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人，代理
人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」「無證據能力，未經合法
調查之證據，不得作為判斷之依據。」「審判期日之訴訟程序，專
以審判筆錄為證。」刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第一百五
十五條第二項、第四十七條定有明文。本件原判決認定顏○益侵占
公有財物犯行，所憑「油票請款簿」之文書證據，遍查原審四次審
判期日之審判筆錄，並無該文書「宣讀或告以要旨」之記載，自不
合已踐行合法調查程序，依法難認有證據能力，原判決援引作為判
斷依據，即有認定事實違背證據法則之違誤。
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