| 要旨： |
（一）貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款之罪（下稱賄賂罪）其所
稱職務上之行為，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之
行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權
限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關連之行為
，亦應認屬職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，為習慣上所
公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務亦屬之。地方各級民意
代表（直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表）有議決預算、監督其執
行、審核決算報告之權，分為地方制度法第 35 條第 2 款、第 7
款，第 36 條第 2 款、第 7 款，第 37 條第 2 款、第 7 款
所明定。此亦為地方民意代表之最重要「職務」。長期以來，各級
地方政府為求府會和諧、良性互動，每賦予地方民意代表對部分預
算（尤其建設補助款）有建議動支之權，多成慣例。則此由行政機
關執行法定預算權限所衍生之地方民意代表預算動支建議權，自與
地方民意代表固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性，而亦
屬其「職務」範圍。從而，地方民意代表如對其建議之預算，從中
對他方（如得標廠商）要求期約或收受賄賂，其既屬刑法第 10 條
第 2 項第 1 款前段之身分公務員；所為亦構成賄賂罪不法內涵
之核心－特別義務之違反；並侵害賄賂罪之保護法益－執行職務之
公正性及廉潔性，自成立公務員賄賂罪。此既在本罪構成要件「職
務」之可能文義射程範圍內，並非類推解釋，更與罪刑法定主義無
違。
（二）刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係
，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重
相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第 23 條比例原則無違，司
法院釋字第 669 號解釋理由書闡述綦詳。此罪刑相當原則於刑事
審判個案同應適用，視同憲法原則。從而罪刑相當原則於刑事訴訟
法第 370 條不利益變更禁止原則之例外情況（即但書之情形）亦
應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制，即
得量處較重原審判決之刑，但同時須另受罪刑相當原則之拘束，故
如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕，而下級審判決非顯然失出，
則禁止處以較重之刑或相同之刑，以遵循此實體法之大原則，不可
偏執。換一角度，如此亦係使被告提起上訴時，如有改判機會，不
致因而遭受較重之刑，而憚於提起上訴，亦為不利益變更禁止原則
保護之另一體現。
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