主    旨：貴處函詢關於借調教師相關規定疑義乙案，復如說明二至四。請查照。
說    明：一、復貴處 101  年 5  月 16 日處台調壹字第 1010831254 號函。
          二、關於來函說明二（二）所詢教育部及各縣市政府借調中小學正式教師
              後，其在機關之身分為何？是否可執行公權力？有無相關法令依據等
              節：
          （一）按有關教育人員借調之法令依據，依 100  年 11 月 30 日修正公
                布之教育人員任用條例第 34 條之 1  第 1  項規定：「專任教育
                人員，除法律另有規定外，因…借調…經服務之學校、機構或主管
                教育行政機關核准後，得辦理留職停薪。」行政院限制所屬公務人
                員借調及兼職要點第 13 點規定：「教育人員及公營事業人員之借
                調或兼職，得由有關主管機關另訂規定實施。」另教育部為規範各
                級學校編制內專任教師之借調，訂定教師借調處理原則，該原則第
                2 點第 5  項、第 3  點規定：「教師於借調期間應辦理留職停薪
                。」、「教師借調擔任機關組織法規所定職務，應具有所任職務之
                任用資格。」復依銓敘部 91 年 7  月 4  日部銓二字第 0912160
                801 號函略以：「公立學校教師借調行政機關擔任依法應辦理送審
                之職務，應具有擬任職務之任用資格，並由借調機關依公務人員任
                用法第 24 條規定辦理派代及送本部銓敘審定。」
          （二）次按所謂公權力行為，包括（1） 運用命令、強制等手段干預人民
                自由權利之行為，例如、行使警察權、課稅權是。（2） 運用提供
                給付、服務、救濟、保護、輔助等公法方法，以實現行政目的之行
                為，例如：實施社會保險、設置學校、舖設道路、設置公共設施、
                提供清潔服務等。此概念亦為我國司法實務所採，故最高法院 80
                年度台上字第 525  號判決指出：「所謂行使公權力，係指公務員
                居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命
                令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務
                、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任
                務之行為。」（林錫堯著「行政法要義」，2006  年 9  月，三版
                ，第 3  頁至第 4  頁參照）
          （三）綜上所述，中小學正式教師倘借調擔任教育部或各縣市政府組織法
                規所定職務，於借調期間應辦理留職停薪，並應具有所任職務之任
                用資格，由借調機關依公務人員任用法第 24 條規定辦理派代及送
                銓敘部銓敘審定，則其於借調擔任之職務範圍內，即得依上開法令
                規定行使公權力。
          三、關於來函說明二（三）所詢教育部及各縣市政府借調中小學正式教師
              ，如未具公務人員身分，其執行公權力之法律效果為何乙節：
          （一）按公務人員任用法第 30 條規定：「各機關任用人員，違反本法規
                定者，銓敘部應通知該機關改正，並副知審計機關，不准核銷其俸
                給；情節重大者，應報請考試院逕予降免，並得核轉監察院依法處
                理。」行政院限制所屬公務人員借調及兼職要點第 12 點規定：「
                各主管機關對所屬各機關公務人員之借調…得另訂較嚴格之規定實
                施，並應每年定期檢討清查，其有不合規定或無繼續借調…必要者
                ，應即予歸建…。」據此，教育部或各縣市政府借調中小學正式教
                師擔任組織法規所定職務，如未具有所任職務之任用資格，相關主
                管機關自得依上開規定處理。
          （二）次按借調人員於任職期間，擔任該機關職務所為之執行公權力行為
                ，係居於機關內部承辦人身分所為，尚非基於個人身分而以個人名
                義為之。舉例而言，行政機關內部由承辦人擬具行政處分之函稿，
                經公文處理流程有各不同層級之核稿人員、業務主管、單位主管…
                等，而後至對外發文，而為一正式之行政處分文書；即該行政處分
                乃係以機關名義對外為之，而非以承辦人名義為之，此觀諸行政程
                序法第 92 條第 1  項規定「本法所稱行政處分，係指行政機關就
                …公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」甚明。而
                行政處分經送達相對人後，即對外發生效力；除有行政程序法第
                111 條所定無效之情形外，未經銷、廢止，或未因其他事由而失效
                者，其效力繼續存在（行政程序法第 110  條參照）。
          （三）另公務人員任用法第 28 條第 2  項後段就公務人員任用後發現其
                有同條第 1  項所定消極資格者，明定應撤銷任用，同條第 3  項
                並規定：「前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為，不失其效
                力…。」其立法意旨，係考量撤銷任用之效果，於禁止執行職務或
                撤銷宣告送達前，該受任命人所為之職務行為，不因任命之瑕疵而
                失其效力（原行政院人事行政局 96 年 5  月 18 日局給字第 096
                0061982 號函參照）。是以，借調教師縱未具公務人員身分，其居
                於機關地位所為執行公權力行為，揆諸上開說明，並參酌公務人員
                任用法上開規定意旨，其法律效果仍歸屬於機關，原則上不失其效
                力。惟其他法規如就特定職務之公務人員身分有特別規定者（例國
                家賠償法、公務員服務法等），則應依各該法規規定辦理，併予敘
                明。。
            四、檢附相關法規及學說、實務見解資料供參。
正    本：監察院監察調查處
副    本：本部資訊處（第 2  類）、本部法律事務司（3 份）