主    旨：關於「水土保持計畫審核監督辦法」第 18 條第 1  項所定水土保持申請
          書件委託相關機關、機構或團體代為審查之法律適用疑義乙案，本部謹就
          涉及行政程序部分，提供意見如說明二至四。請  查照參考。
說    明：一、復  貴會 95 年 8  月 28 日農授水保字第 0951843764 號函。
          二、按本件前經本部於 94 年 8  月 23 日以法律字第 0940031085 號函
              復  貴會略以：「…本件依來函所述…觀之，似未涉及對外行使公權
              力事項之權限移轉，自無行政程序法第 15 條、第 16 條規定之適用
              。…有關依水土保持計畫審核監督辦法第 18 條第 3  項規定所訂定
              之委託審查契約究為行政契約或私法契約，應由貴會先予釐清。…如
              為行政契約，自有行政程序法之適用（但無同法第 15 條、第 16 條
              之適用）」在案，有關本件是否適用行政程序法第 15 條第 16 條之
              規定疑義部分，仍請參酌上揭說明審酌之。
          三、次按水土保持計畫審核監督辦法第 18 條第 3  項規定：「主管機關
              辦理委託審查，應與受託單位訂定委託契約。」又通說認為，對行政
              主體與人民間行政契約之判斷基準，首須契約之一造為代表行政主體
              之機關，其認，其約定內容即所謂契約標的，有下列情形之一者，即
              得作為認定其為行政契約之參考：（一）作為實施公法法規之手段者
              ，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約
              代替，（二）約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力
              措施之義務者，（三）約定內容涉及人民公法上權益或義務者，（四
              ）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢
              之地位者。若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時
              ，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付
              義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造
              之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬之。至於締約雙
              方主觀願望，並不能作為識別契約屬性之依據（司法院釋字第 533
              號解釋中吳大法官庚之協同意見書參照）。準此，行政契約與私法契
              約之區別，原則上應以契約標的為準，如仍無法解進其法律性質時，
              則兼採契約目的加以衡量（吳庚著「行政法之理論與實用」，增訂 9
              版，頁 429 431）。本件主管機關與受託單位訂定之委託審查契約，
              究為行政契約或私法契約，仍請  貴會參照上開說明予以釐清。
          四、末按行政程序法第 138  條規定：「行政契約當事人之一方為人民，
              依法應以甄選或其他競爭方式決定該當事人時，行政機關應先公告應
              具之資格及決定之程序。決定前，並應予參與競爭者表示意見之機會
              。」上開規定所稱之「依法」，就中央法規而言，包括法律、法律具
              體授權之法規命令、法律概括授權之法規命令及行政規則（如承認職
              權命令亦包括之），但「行政規則」部分以有明文規定者為限（本部
              行政程序法諮詢小組第 16 次會議紀錄及 90 年 12 月 28 日法律字
              第 044456 號函參照）。準此，本件委託審查契約如認為行政契約，
              有關委外審查之受託審查單位擇定、程序及相關委託事項，參照前開
              說明，貴會得以法規命令或行政規則定之。又不論該委託審查契約屬
              性為何，貴會如以法規命令或行政規則訂定有關委外審查受託單位之
              擇定，依政府採購法所定程序辦理，亦無不可（參考商品檢驗業務委
              託辦法第 4  條立法例），併予敘明。
正    本：行政院農業委員會
副    本：本部法律事務司（4 份）