法務部法規諮詢意見
法務部就有關「臺南市漁港設置水上休閒載具管理辦法」一案之說明
主 旨：有關「臺南市漁港設置水上休閒載具管理辦法」一案，本部意見如說明二 ，請查照。 說 明：一、復貴會 110 年 2 月 17 日農授漁字第 1100205365 號函。 二、本部意見如下： （一）本辦法第 8 條：有關經營許可之審查係規定於本條第 2 項，故 本條第 4 項規定之「主管機關進行『前』項審查，……」，建請 修正為「主管機關進行『第二』項審查，……」。 （二）本辦法第 9 條：按地方制度法第 28 條第 2 款規定，創設、剝 奪或限制地方自治團體居民之權利義務者，應以自治條例定之。查 本辦法第 9 條規定：「水上休閒載具經營業者（以下簡稱業者） 應投保營運人責任保險；其保險範圍及最低投保金額如下：一、傷 亡：乘客及工作人員每人新臺幣三百萬元。二、每一事故：依乘客 定額加工作人員人數，乘以新臺幣三百萬元計算。業者應於開始經 營前、保險期限屆滿前一個月及變更保險內容後一個月內，將投保 、續保或變更後之保險單及繳費證明送主管機關備查。」因屬創設 及限制地方自治團體居民之權利義務，以自治規則定之，恐有牴觸 上開地方制度法規定之虞。 （三）本辦法第 11 條、第 14 條： 1.按行政罰法所稱之行政罰，乃指對於過去違反行政法上義務所為 而不屬刑罰或懲戒罰之裁罰性不利處分，又行政罰法第 2 條第 2 款規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處 分：……二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解 散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或 消滅一定資格或權利之處分。」是以，義務人如違反行政法上之 義務，主管機關對此種過去違反義務所為具有裁罰性之撤銷或廢 止許可處分，性質上即屬行政罰（本部 100 年 9 月 7 日法 律字第 1000020263 號書函及 100 年 12 月 9 日法律字第 1 000029712 號函參照）。次按地方制度法第 26 條第 2 項本文 規定之「其他種類之行政罰」，依同法第 26 條第 3 項規定限 於「勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁 止為一定行為之不利處分」，另同法第 28 條第 2 款規定「創 設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者」，應以自治條 例定之。 2.本辦法第 11 條第 2 項有關主管機關得「『停止』其經營之一 部或全部，未經複驗合格前不得營運」之規定；第 14 條有關主 管機關得「『停止』其經營之一部或全部；情節重大者，『廢止 』其經營許可，且一年內不受理其申請」之規定，究屬依行政程 序法相關規定所為之行政管制措施，抑或裁罰性不利處分？首應 釐清。如為前者且未涉及自治團體居民之權利義務者，其以自治 規則定之，則尚無不可；如為前者但涉及自治團體居民之權利義 務，依地方制度法第 28 條第 2 款規定，應以自治條例定之； 如為後者，依前開地方制度法規定，僅自治條例始得規定罰鍰或 其他種類行政罰，且「撤銷或廢止」亦非自治條例得規定之行政 罰種類，其以自治規則定之，即與前開地方制度法規定有違；則 上開廢止、撤銷處分究屬何者，宜請主管機關綜合斟酌立法原意 ，並依前開說明意旨審認之。 正 本：行政院農業委員會 副 本：本部法制司