主    旨：有關「基隆市廣告物管理自治條例」修正草案乙案，本部意見如說明二，
          請查照。
說    明：一、復貴部 109  年 1  月 10 日內授營建管字第 1090800471 號函。
          二、本部法制意見如下：
          （一）草案第 16 條及第 25 條：按行政執行法所稱「代履行」，為間接
                強制方法之一，係指義務人依法令或本於法令之行政處分，負有行
                為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，並於
                上開文書載明不依限履行時將予強制執行之意旨，逾期仍不履行，
                且其行為能由他人代為履行者，由執行機關委託第三人或指定人員
                代履行之；其代履行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳
                納，行政執行法第 27 條、第 28 條第 1  項第 1  款及第 29 條
                定有明文。又此一強制執行，如係由執行機關指定機關內人員履行
                者，係屬「直接強制」，而非屬上述「代履行」。復按廢棄物清理
                法第 71 條第 1  項規定：「不依規定清除、處理之廢棄物，直轄
                市、縣（市）主管機關或執行機關得命事業、受託清除處理廢棄物
                者、仲介非法清除處理廢棄物者、容許或因重大過失致廢棄物遭非
                法棄置於其土地之土地所有人、管理人或使用人，限期清除處理。
                屆期不為清除處理時，直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得代
                為清除、處理，並向其求償清理、改善及衍生之必要費用。屆期未
                清償者，移送強制執行；直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得
                免提供擔保向行政法院聲請假扣押、假處分。」該條屬於行政執行
                之特別規定。（本部 107  年 5  月 2  日法律字第 10703500190
                號函意見參照）
                1.有關草案第 25 條「依行政執行法強制執行拆（清）除」部分：
               （1）如該廣告物或廣告板（欄）屬廢棄物者，應優先適用廢棄物清
                    理法第 71 條第 1  項之規定，主管機關或執行單位限期清除
                    處理，屆期不為清除處理時，得代為拆（清）除、廢棄、清理
                    ，並向義務人求償代為（清）除、廢棄、清理之費用。
               （2）如該廣告物或廣告板（欄）非屬廢棄物者，則適用行政執行法
                    上開規定，主管機關或執行單位須符合行政執行法「代履行」
                    規定，方可向義務人收取相關費用。亦即本條建請增訂經主管
                    機機關限期拆（清）除，於限期內履行之意旨，俾符上開行政
                    執行法之規定。
                2.有關草案第 25 條「依第 16 條規定逕予拆（清）除」部分：草
                  案第 16 條規定之「本府得逕予拆（清）除」之性質為何？請先
                  釐清。
               （1）其性質如為「即時強制」，按行政執行法第 36 條第 1  項規
                    定「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有
                    即時處置之必要時，得為即時強制。」因即時強制之方法對人
                    民權益影響較大，除必須具備緊急性與必要性之一般要件外，
                    行政執行法第 37 條至第 40 條更規定須具備特別要件，始得
                    實施。（本部 101  年 10 月 1  日法律字第 1013108070 號
                    函參照）
               （2）其性質如為「直接強制」，則須符合行政執行法第 27 條規定
                    之「經於處分書或另以書面限定相當期間履行」，及於上開文
                    書載明「不依限履行時將予強制執行之意旨」之要件。
               （3）其性質如屬行政執行法規定間接強制之「代履行」，則須符合
                    行政執行法第 27 條「經於處分書或另以書面限定相當期間履
                    行」，及於上開文書載明「不依限履行時將予強制執行之意旨
                    」要件及符合該法第 29 條第 1  項「依法令或本於法令之行
                    政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，
                    執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。」等規定之要件
                    ，方可依草案第 25 條收取費用。
          （二）草案第 21 條：
                1.依本條第 1  款規定，違反第 4  條第 2  項所定執行辦法者，
                  處以罰鍰，然草案第 4  條第 2  項僅規定「各類廣告物管理相
                  關執行辦法，由本府定之」，故本條第 1  款未具體明定違反之
                  行為，處罰之構成要件並不明確，無法預知是否具有可罰性，建
                  請釐清定明，俾符處罰明確性原則。草案第 24 條第 2  款亦有
                  類此之情形，建請併予定明。
                2.有關本條第 3  款規定，對於違反草案第 18 條規定，未於 7
                  日內自行拆（清）除者，應先命其限期改善，屆期未改善者，方
                  裁處罰鍰。對於不於限期內作為者，似有延長拆（清）除期限之
                  可能，故是否應先裁罰，再命其限期改善，方可達到裁罰之目的
                  ？建請再酌。
          （三）草案第 24 條：
                1.按行政罰法所稱之行政罰，乃指對於過去違反行政法上義務所為
                  而不屬刑罰或懲戒罰之裁罰性不利處分，又行政罰法第 2  條第
                  2 款規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處
                  分：……二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解
                  散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或
                  消滅一定資格或權利之處分。」是以，義務人如違反行政法上之
                  義務，主管機關對此種過去違反義務所為具有裁罰性之撤銷或廢
                  止許可處分，性質上即屬行政罰（本部 100  年 9  月 7  日法
                  律字第 1000020263 號書函及 100  年 12 月 9  日法律字第 1
                  000029712 號函參照）。次按地方制度法第 26 條第 2  項本文
                  規定之「其他種類之行政罰」，依同法第 26 條第 3  項規定限
                  於「勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁
                  止為一定行為之不利處分」，是以本條所定之「撤銷」或「廢止
                  」究屬行政管制措施？抑或屬裁罰性之不利處分？建請先予釐清
                  。因本條規定於罰則章，故本條如係行政罰法第 2  條第 2  款
                  所定「剝奪或消滅資格、權利」之裁罰性不利處分，即不符前揭
                  地方制度法第 26 條第 2  項及第 3  項所定得處罰之其他行政
                  罰種類範疇。
正    本：內政部
副    本：本部法制司