主    旨：有關「臺東縣資訊休閒業管理自治條例」草案一案，本部意見如說明二，
          請查照。
說    明：一、復貴部 104  年 12 月 24 日經商字第 10400757860  號函。
          二、本部對罰則條文（草案第 11 條至第 16 條）之意見如下：
          （一）整體性意見：
                1.按罰則規定，應先規定罰責較重者，再規定罰責較輕者；罰責輕
                  重相同者，再依違反條次之先、後，排列罰責規定（行政院法規
                  委員會 2011 年 12 月編印之行政機關法制作業實務第 460  頁
                  參照）。草案第 11 條至第 16 條有關罰則之規定，建請依前揭
                  原則調整為宜。
                2.罰則條文所定之「按日連續處罰」或「按次連續處罰」，建請均
                  依現行法制體例修正為「按次處罰」。
                3.按處罰之構成要件應明確，俾使人民得預見其行為之可罰性（司
                  法院釋字第 313  號及第 522  號解釋參照）。本罰則規定除草
                  案第 11 條及第 16 條外，其餘條文均僅規定違反本自治條例草
                  案之條（項、款）次，未具體明確規範違反之行為，有違上述處
                  罰明確性原則，建請參酌草案第 11 條之體例修正定明（以草案
                  第 12 條為例：本條規定「違反第六條第一項規定者」，處以罰
                  鍰等，惟草案第 6  條第 1  項規定「資訊休閒業者自行停止營
                  業達一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內，向主管機
                  關申報停業；停業後，非經申請核准復業，不得營業」，則本條
                  究竟處罰業者未向主管機關申報停業之行為？或停業後，未經核
                  准即復業之行為？抑或均予以處罰？即有未明，建請釐清定明）
                  。
          （二）個別條文之意見：
                1.草案第 14 條：
               （1）本條前段規定業者違反第 7  條第 1  項第 2  款不得有涉及
                    賭博、妨害風化或其他犯罪行為之規定，「而經不起訴處分、
                    緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保
                    護處分、免刑、緩刑之裁判確定者」，將處以罰鍰等，似已將
                    上開「而經不起訴處分、……、緩刑之裁判確定者」之規定，
                    列為處罰要件，尚有不妥。按依上開規定，似指經檢察官為不
                    起訴處分或法院為不受理裁判確定等情形，即應依本條裁處罰
                    鍰並命停止營業。惟查行政罰法第 26 條第 2  項之規定，係
                    在表示雖刑事上受「不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、
                    免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判
                    確定者」，如其行為仍違反行政法上義務，即可依該違反之行
                    政法規定予以裁處，而非謂有「不起訴處分、緩起訴處分確定
                    或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、
                    緩刑之裁判確定」之情形者，即必須依該行政法裁罰。本條規
                    定似有誤解，爰建請刪除「而經不起訴處分、……、緩刑之裁
                    判確定者」等文字。
               （2）按行政罰係指對於過去違反行政法上義務所為之裁罰性不利處
                    分。復按地方制度法第 26 條第 2  項本文規定，直轄市法規
                    、縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處
                    以罰鍰或「其他種類之行政罰」，該「其他種類之行政罰」依
                    同法第 26 條第 3  項規定，限於「勒令停工、停止營業、吊
                    扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分」
                    ，並不包含行政罰法第 2  條第 2  款所定「剝奪或消滅資格
                    、權利」之裁罰性不利處分（如命令歇業、命令解散、撤銷或
                    廢止許可或登記、吊銷證照等）。是以本條後段所定之「經法
                    院判決有罪確定者，『廢止』其商業登記或部分登記事項」，
                    該「廢止」之依據為何？係指本自治條例草案？抑或指中央法
                    規？又其性質究屬行政管制措施？抑或屬裁罰性之不利處分？
                    均宜先請釐清；如係依據本自治條例草案且其性質係屬上開行
                    政罰法第 2  條第 2  款所定「剝奪或消滅資格、權利」之裁
                    罰性不利處分，即不符前揭地方制度法第 26 條第 2  項及第
                    3 項所定得處罰之其他行政罰種類範疇。
                2.草案第 16 條：本條規定「違反第十條規定，規避、妨礙或拒絕
                  檢查者」，處以罰鍰等。惟查不得規避、妨礙或拒絕檢查之義務
                  係規定於草案第 10 條第 1  項，爰上述規定建請修正為「違反
                  第十條『第一項』規定，……」俾資明確。
          （三）下列文字修正建議，建請列為下次修正參考：
                1.依法制用字、用語，在一定期間內必須行為者，使用「屆期」，
                  不用「逾期」，草案第 13 條及第 15 條所定之「逾期」，建請
                  均修正為「屆期」。
                2.草案第 11 條、第 12 條、第 14 條及第 16 條所定之「新『台
                  』幣」，建請均修正為「新『臺』幣」。
正    本：經濟部
副    本：本部法制司