臺北市政府法規委員會
針對臺北市建國假日商場輔導管理辦法之設計，以經營者有第 19 條各款 情事之一，即應由主管機關予以廢止經營許可之規定，係本於行政程序法 第 93 條規定，為達到監督管制目的所附加之附款，本質上並非罰則
主 旨：有關本府訂定「臺北市建國假日商場輔導管理辦法」，鈞院再次檢附有關 機關意見請本府參照辦理乙案，復如說明，請 查照。 說 明：一、復 鈞院九十二年九月十八日院臺文字第○九二○○二四四六四六號 函。 二、查 鈞院有關單位意見，無非認本府所訂定之臺北市建國假日商場輔 導管理辦法（以下簡稱本辦法），依行政罰法草案第二條第二項規定 ，屬於所謂「裁罰性之不利處分」，並非系爭辦法第六條之附款，而 與地方制度法第二十六條罰鍰或其他種類行政罰，應以自治條例規定 之旨與法律保留原則不合等語。 三、按本辦法之設計，以經營者有第十九條各款情事之一，即應由主管機 關予以廢止經營許可之規定，係本於行政程序法第九十三條規定，為 達到監督管制目的所附加之附款，本質上並非罰則，就法論理而言， 應無不妥之處。前經本府九十二年六月二十六日以府法二字第○九二 一五五○一二○○號敘明在案。建國商場之經營管理，其本質應屬須 經許可之公物特許利用，自得由本府依行政裁量，選擇以行政契約或 行政處分之不同方式，達到行政目的。其如以行政契約約定，則依行 政程序法第一百四十九條準用民法規定，得約定終止契約事由。本辦 法不選擇行政契約，而以許可行政處分方式處理，將上開終止契約事 由納入作為許可處分之廢止事由，並不悖於行政程序法第一百二十三 條第二款之規定。此種給付行政，參照行政程序法一百五十八條第一 項第二款規定，本府訂定自治規則加以規範，亦符地方制度法第二十 七條第一項規定，而無違法。鈞院有關單位意見，一再重申法律保留 原則，卻以尚未經立法院三讀通過公布施行之行政罰法草案為由，據 以定性本辦法第十九條屬於所謂「裁罰性之不利處分」，理由似嫌牽 強。 四、再按所謂行政處分之附款，相較於行政處分作為行政活動的主規範， 毋寧是一種微觀控制手段。基本上，凡行政機關有裁量權時，即可依 行政目的之需要而為附款。就本辦法第十九條第五款、第六款及第十 款而言，授益處分因受益人違反法令在先，予以廢止，自有其必要性 與正當性。縱依 鈞院有關單位意見，解釋此情況下的行政處分附款 ，均須提升其法律位階至自治條例，行政機關仍得藉由行政契約方式 ，迴避民意機關監督。據此，誠如 鈞院有關單位意見第二點所言， 關鍵似應回歸附款的做成有無違反禁止不當關連結合等各項法則；在 現行法律制度下，爭論此附款是否同時屬於「裁罰性之不利處分」， 似乎略顯失焦。 五、退萬步言，本辦法第十九條第一款至第四款，本已合於行政程序法第 一百二十三條第五款所定之公益廢止規定；其餘各款規定，實蘊含有 將「不得違法」與「給予利益」連結之意，既均在課予相對人一定之 作為或不作為義務，類此負擔，與達成行政處分之主要目的（貫徹本 辦法第六條立法目的）相當，不獨符合行政程序法第九十四條規定， 相對人於主張或使用主行政處分給予的利益時，倘不履行相關義務， 主管機關更得直接廢止給予利益的主行政處分（許○○，行政處分， 行政法 2000 （上），第六百二十三頁），似無改以自治條例規定之 必要。且從成本效益分析，單獨針對某一小型假日市集之管理制定自 治條例，似亦不符行政效能原則與比例原則。 六、復參照內政部八十九年七月十三日臺（八九）內民字第八九○六一○ 一號函之意見，「撤銷許可」之規定，既非地方制度法第二十六條所 定行政罰之範圍，同理可推知「廢止許可」亦非行政罰之範圍，鈞院 有關機關以法務部草擬完竣之行政罰法草案第二條第二項認定廢止許 可為裁罰性不利處分，反置行政程序法第九十三條有關附款之規定於 不顧，似有誤會；兼以性質近似，內容大致相同之「臺北市建國假日 玉市市集輔導管理辦法」，業已經本府九十二年九月一日府法三字第 ○九二二一三七○六○○號令發布，鈞院九十二年九月十五日院臺經 字第○九二○○四九五二七號函亦同意備查在案。本府就本辦法第十 九條以附款規定定之，經審慎檢討，認定應無不妥之處，尚請 鈞院 鑒察，儘速予以備查。