最高法院 108 年度第 5 次刑事庭會議決議
討論事項：107 年刑議字第 4 號提案
院長提議：甲公營事業機構依政府採購法規定，辦理某項與民生有關之公共工程採購
          案，乙為該機構員工，負責該採購案之監工及驗收事務，乙是否為刑法上
          公務員，有下列二說：
          一、肯定說
              公營事業依政府採購法辦理採購，就階段區分，可分為招標、審標、
              決標、履約及驗收等行為。此各階段之事務，均屬完成採購作業之各
              階段行為，具有連貫性，悉與公共利益攸關。雖該法現行規定就有關
              採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招標、審標
              、決標等訂約前之作為，以異議、申訴程序救濟；申訴審議判斷視同
              訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（
              民國 91 年 2  月 6  日修正政府採購法第 74 條、第 75 條第 1  
              項第 1  款、第 76 條、第 83 條、第 85 條之 1  至 4  等規定參
              照）。關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決
              定，固應認均係執行公權力之行為；然衡諸 91 年該法就採購爭議救
              濟而為之修正，僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收
              之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成
              救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除等旨（見第 74 條修正理由
              ）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某
              類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序
              上之考量所為之技術性規定而已。又參諸刑法修正說明，依政府採購
              法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬刑法第 10 條第
              2 項第 1  款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟
              程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審
              標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承
              辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事
              公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因
              此割裂而異其適用之理。題旨情形，乙負責系爭公共工程採購案之監
              工及驗收事務，自屬刑法上之公務員。
          二、否定說
              公立學校及公營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、監辦採購
              之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權
              力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務。其所謂公共事務，係
              指公權力事務，其具體及形式化之表徵，就是行政程序法第 92 條所
              規定之「行政處分」。換言之，其所為之意思表示足以成為訴願及行
              政訴訟審判之標的者，即為從事於公共事務。進一步言之，政府機關
              依政府採購法規定進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為
              ，抑為立於私法地位所為之私經濟行為，未可一概而論。依該法第
              74  條、第 75 條、第 76 條、第 83 條、第 85 條之 1  至 4  規
              定，僅於政府機關採購招標、審標、決標等訂約前之作為，得以異議
              、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收
              等爭議，則以調解或仲裁程序解決。則關於招標、審標、決標爭議之
              審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為
              始為執行公權力之行為，亦即就公法上具體事件所為之決定或其他公
              權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，始屬行政處分，
              而許其依行政訴訟法規定救濟。是刑法第 10 條第 2  項第 1  款後
              段所稱之公共事務，乃指與國家公權力作用有關而具有國家公權力性
              質之事項為限，即所授權者須為該機關權力範圍內的事務，受授權人
              因而享有公務上的職權及權力主體的身分，於其受授權範圍內行使公
              權力主體的權力，若僅受公務機關私經濟行為的民事上委任或其他民
              事契約所發生私法上的權益關係，所授權者並非法定職務權限範圍內
              之公務，受授權人並未因而享有公權力，不能認為是授權公務員。題
              旨情形，乙負責系爭公共工程採購案之監工及驗收事務，並非從事於
              公共事務而具有公權力之行為，當非屬刑法上之公務員。
決    定：採肯定說。