法律問題：按漁業法第 59 條規定「漁業動力用油，免徵貨物稅。漁業動力用油優惠
油價標準，由行政院定之。」，次按依漁業法第 59 條授權訂定之 99 年
11 月 23 日修正發布之漁業動力用油優惠油價標準（下稱優惠油價標準
）第 13 條第 1 項第 7 款規定「使用甲種、乙種或丙種漁船油之漁業
人，應按其違規情形，分別依下列規定繳回漁業動力用油之優惠油價補貼
款：一、…七、從事非漁業行為：繳回該違規航次用油量部分。」，被告
行政院農業委員會得否以原告所有之漁船（下稱系爭漁船）經查獲有從事
非漁業行為之事實，依優惠油價標準第 13 條第 1 項第 7 款規定，核
算該漁船違規航次之用油量計，作成下命之行政處分，命原告限期繳回該
違規航次之優惠用油補貼款（下稱系爭補貼款）？
討論意見：（一）肯定說（即甲說）：
按優惠油價標準第 13 條第 1 項第 7 款規定，漁業人有將申購
之優惠漁船油用於從事非漁業行為者，應繳回該違規航次漁業動力
用油量之優惠油價補貼款。是漁業人購買漁業動力用油時，即依前
述說明，由油品公司按油牌價先予扣除後，再由被告編列預算，無
息歸付油品公司。故被告依行政院所定之優惠油價標準，發給漁業
人漁業動力用油購油手冊，由油品公司按油牌價先予扣除，再由被
告編列預算，無息歸付油品公司，乃係附解除條件之授益行政處分
，如漁業人購買動力用油後有違反上開規定從事非漁業行為者，即
屬解除條件成就，應由被告執行收回該違規航次漁業動力用油量之
優惠油價補貼款（最高行政法院 101 年度判字第 1132 號判決意
旨參照）。原告之系爭漁船於獲得漁業動力用油優惠補貼後，將所
購漁船動力用油用於從事非漁業行為，業已該當優惠油價標準第
13 條第 1 項第 7 款之規定，被告給予優惠油價補貼之授益行
政處分，即因解除條件成就而溯及既往失其效力，是被告以書面通
知漁業人即原告繳回該違規航次漁業動力用油量之系爭補貼款，並
無不合；次按行政程序法第 127 條規定：「（第 1 項）授予利
益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者
，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應
返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。（
第 2 項）前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」依其文
義，第 2 項所稱「返還範圍」，自係指第 1 項「受益人應返還
因該處分所受領之給付」，易言之，第 2 項之完整文義應係「受
益人應返還因該處分所受領之給付，其返還範圍準用民法有關不當
得利之規定」，條文並未限制行政機關只能以提起一般給付訴訟之
方式請求受益人返還所受利益，僅其受利益之範圍準用民法不當得
利之規定而已。是於符合法律規定之情形下，行政機關尚非不得以
行政處分之方式，命受益人返還其所受利益；再按行政執行法第 2
條：「本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為或不行為
義務之強制執行及即時強制。」第 11 條第 1 項：「義務人依法
令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務
，有下列情形之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行
處就義務人之財產執行之：一、其處分文書或裁定書定有履行期間
或有法定履行期間者。二、其處分文書或裁定書未定履行期間，經
以書面限期催告履行者。三、依法令負有義務，經以書面通知限期
履行者。」所稱「公法上金錢給付義務」，同法施行細則第 2 條
規定：「本法第 2 條所稱公法上金錢給付義務如下：一、稅款、
滯納金、滯報費、利息、滯報金、怠報金及短估金。二、罰鍰及怠
金。三、代履行費用。四、其他公法上應給付金錢之義務。」條文
除列舉 1 至 3 款為公法上金錢給付義務之類型，並以第 4 款
「其他公法上應給付金錢之義務」為概括規定。而漁業人受優惠油
價補貼而有優惠油價標準第 13 條第 1 項第 7 款之從事非漁業
行為時，依條文規定既應繳回該違規航次用油量部分，是就此應繳
回優惠油價補貼之規定，自屬行政執行法第 11 條第 1 項所指「
義務人依法令負有公法上金錢給付義務」之範疇，依同條項第 3
款規定，被告自得以書面通知原告限期繳回系爭補貼款。復參以所
謂行政處分，依訴願法第 3 條第 1 項及行政程序法第 92 條第
1 項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定
或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。被告
以書面通知原告限期繳回系爭補貼款，已對原告產生規制效力，不
問其形式或名稱為何，義務人即原告收受通知之後，如有不服並非
不得提起行政爭訟，該書面通知自係行政處分（吳庚著行政法之理
論與實用增訂 12 版，第 519 頁至 520 頁參照）。末按優惠油
價標準第 14 條第 1 項固規定：「漁業人或漁業從業人有前條第
1 項第 1 款至第 6 款、第 3 項或第 4 項所定情形之一者，
依本法（即漁業法）第 10 條規定處分。」而漁業法第 10 條規定
：「漁業人違反本法或依本法所發布之命令時，中央主管機關得限
制或停止其漁業經營，或收回漁業證照 1 年以下之處分；情節重
大者，得撤銷其漁業經營之核准或撤銷其漁業證照。……。」據此
，漁業人違反優惠油價標準第 13 條第 1 項第 1 款至第 6 款
、第 3 項或第 4 項之規定時，除應按其違規情形，分別依各該
款、項之規定繳回漁業動力用油之優惠油價補貼款外，另應依漁業
法第 10 條規定予以限制或停止其漁業經營……等處分。查優惠油
價標準雖未另以明文規定漁業人有第 13 條第 1 項各款所定情形
之一者，行政機關得以行政處分命漁業人繳回優惠油價補貼款，致
被告所為書面通知與行政執行法第 11 條第 1 項「本於法令之行
政處分」之規定似屬有間。惟依前開說明，原告係「依法令負有公
法上金錢給付義務」，被告自可以書面行政處分命原告限期繳回系
爭補貼款。（臺北高等行政法院 103 年度訴字第 805 號、第
806 號判決參照）
（二）否定說（區分乙、丙、丁三說）：
乙說：被告不得以下命行政處分之方式請求返還系爭補貼款，應提
起一般給付訴訟，被告所為僅為觀念通知。
查優惠油價標準第 13 條第 1 項第 7 款，係規定漁業人
有將申購之優惠漁船油用於從事非漁業行為者，應繳回該違
規航次漁業動力用油量之優惠油價補貼款，而非賦予被告得
以行政處分命漁業人繳回優惠油價補貼款之法律基礎。此觀
諸同標準第 14 條第 1 項僅規定：「漁業人或漁業從業人
有前條第 1 項第 1 款至第 6 款、第 3 項或第 4 項
所定情形之一者，依本法第 10 條規定處分（即限制或停止
其漁業經營、收回漁業證照 1 年以下之處分、撤銷其漁業
經營之核准或撤銷其漁業證照）」，而未一併規定「漁業人
有第 13 條第 1 項各款所定情形之一者，依該條項規定處
分」，基於「明示其一，排除其他」之法理，益見該標準並
未賦予被告得以行政處分命漁業人繳回優惠油價補貼款之權
限。揆諸最高行政法院 102 年度判字第 600 號、103 年
度判字第 107 號判決意旨，尚不能以「漁業人」依優惠油
價標準第 13 條第 1 項第 7 款負有繳回所受領優惠油價
補貼款之義務，而認被告得以行政處分命該「漁業人」返還
優惠油價補貼款；本件系爭漁船雖有將申購之優惠漁船油用
於從事非漁業行為，而該當優惠油價標準第 13 條第 1 項
第 7 款之規定，因認被告給予優惠油價補貼款之授益行政
處分因解除條件成就而溯及既往失其效力，致漁業人受有利
益、被告受有損害，且因漁業人受領給付之法律上原因已不
存在，而發生公法上不當得利之關係，惟優惠油價標準第
13 條第 1 項第 7 款規定不過係重申漁業人應返還公法
上不當得利之意旨，至於其請求權行使之對象（即受益人為
何人）、返還之範圍等均須類推適用民法第 180 條至第
183 條之規定，被告並無單方裁量之決定權，性質上非屬前
揭行政執行法第 11 條第 1 項所定之「公法上金錢給付義
務」，被告尚不得以行政處分之方式命受益人返還系爭補貼
款，如受益人經被告通知限期返還仍置之不理，被告即應提
起行政訴訟法第 8 條第 1 項之一般給付訴訟，以訴請受
益人返還不當得利（繳回系爭補貼款）。被告以書面通知原
告繳回系爭補貼款，並未對外直接發生課予原告繳回優惠油
價補貼款公法上金錢給付義務之法律效果，核屬觀念通知或
催告之性質，且不因其載有救濟期間之教示、逾期不履行將
移送強制執行等條款或經原告提起訴願及行政訴訟，而變更
其本非屬行政處分之性質。（最高行政法院 102 年度判字
第 600 號判決、103 年度判字第 107 號判決、臺北高等
行政法院 103 年度訴字第 803 號、第 804 號、第 917
號裁定參照）
丙說：被告不得以下命處分之方式請求返還，其所為僅為形式之行
政處分，但行政法院仍需進行實體審理。
1.對於行政機關之公法上不當得利返還請求權之實現，學說
上另有承認行政機關得直接以行政處分命相對人返還之觀
點，並得以該行政處分作為嗣後行政強制執行之執行名義
，此涉及學理上應用所謂「反面理論」之容許性爭議。亦
即，行政機關作成行政處分時，對於該行政處分之行為形
式之授權問題，具有肯定說與否定說兩種見解，肯定見解
認為行政機關若欲採用行政處分之行為方式，並不需要有
法律授權。從法律保留之角度觀察，法律保留原則之射程
範圍僅及於處分之內容，不及於行為形式之授權要求；否
定說則認為法律保留原則亦適用於行政行為之形式，行政
機關對人民有請求權之實體法上依據，不能直接作為其有
作成行政處分命給付之法律基礎。採否定說者認為行政機
關追償公法上不當得利之途徑，除非另有法律對於行為形
式之授權，否則應提起行政訴訟法第 8 條之一般給付訴
訟請求之。（告別反面理論，程明修，月旦法學教室第
145 期）
2.惟縱使採取否定反面理論，認為行政機關在無法律對於行
為形式之授權基礎下，不能以行政處分之方式請求返還公
法上不當得利，仍可能存在「形式之行政處分」，係指行
政機關明確地表示自己所作的行為是一個行政處分，但是
事實上行政機關可能自始至終均無作成行政處分之權限（
換言之，行政機關已經濫用了行政行為的形式選擇權，而
誤用行政處分），或者將自己原本應作成之內部行為、行
政命令或者自治規章或其他意思表示，誤以行政處分的外
觀型態對外發布。同時也可能包括一些在外形上是以行政
處分之形式公佈，而其內容卻僅僅是涉及民事法上措施之
行為。由於形式之行政處分仍具有行政處分之形式外觀，
對於相對人民而言，也是將之理解為真正的行政處分。一
般認為，行政機關對於行政行為的誤用或者濫用，係屬於
行政行為效力層次的問題。因此當人民欲針對該形式行政
處分尋求法律救濟時，行政法院對之仍應有審判權限。而
具體的訴訟類型還是適用以行政處分作為前提的訴訟類型
，特別是撤銷訴訟。（形式之行政處分，程明修，月旦法
學教室第 45 期）
3.綜上，採取反面理論之否定見解下，被告在無法律對於行
為形式授權基礎下，本不得以行政處分之方式行使公法上
不當得利返還請求權，惟被告所為之書面具有行政處分之
外觀，並記載有救濟期間之教示、逾期不履行將移送強制
執行等條款，據其表示之內容，目的在於造成公法上的效
果，亦即擬以發生公法上之法律效果作為目的時，該行為
就應該具有行政處分所應具備的規制上的特徵，係屬「形
式之行政處分」，原告若有不服，理應容許其提起撤銷訴
訟以為救濟。因此，在裁判上，仍應進行實體審理，以保
障人民訴訟權益。
丁說：被告不得以下命處分之方式請求返還，其所為之書面係無效
之執行名義，人民得以確認無效之訴救濟之。
1.在行政處分之作成欠缺根據法規情形，由於行政執行係對
人民自由權利之重大干預，如允許行政機關在欠缺法律、
法律授權訂定之法規命令、自治條例或自治條例授權訂定
之自治規則之依據下，得自由作成行政處分科加人民行政
法義務並得依行政執行法強制執行，顯然與法律保留原則
有違。因此，縱然此一情形涉及行政處分內容之實體爭議
，如欲以該行政處分作為執行名義，仍以該處分係根據法
規作成始為合法之執行名義。亦即，上開所謂「本於法令
之行政處分」，解釋上係指「本於法律、法律授權訂定之
法規命令、自治條例或自治條例授權訂定之自治規則之行
政處分」而言，而不及於職權命令或行政規則。（賴恆盈
，試論行政處分之執行名義適格，公法學與政治理論－－
吳庚大法官榮退論文集）
2.惟實務上最值得檢討者，厥為因誤發、溢領扶（救）助金
或補償費事件中，相關法規並未規定得作為行政處分命返
還該公法上不當得利時，行政機關得否作成行政處分命返
還之事件。類似相關判決，諸如最高行政法院 92 年度判
字第 620 號、第 843 號、第 784 號、第 653 號、
第 590 號判決，均認主管機關既無依法單方裁量核定之
權限，仍應由行政機關提起一般給付之訴，以確定不當得
利之範圍，學者基於行政強制執行之法律保留要求以及規
範體系之和諧，應認為其不得作成行政處分命返還誤發或
溢領之各種金錢給付。（賴恆盈，試論行政處分之執行名
義適格，公法學與政治理論－－吳庚大法官榮退論文集）
3.又觀行政程序法第 111 條：「行政處分有下列各款情形
之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何
人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者
。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而
違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其
他具有重大明顯之瑕疵者。」，有認為第7 款屬概括條款
，尚待日後學界與實務之推廣與確認。學者陳敏將第 7
款即相對之無效原因計列欠缺管轄權、不依法定方式、主
觀之事實不能、法律不能、內容不明確及意思瑕疵等項目
。被告未依法定方式給付訴訟請求返還不當得利，逕以行
政處分之方式作成，人民得以確認無效之訴加以救濟。且
衡諸人民未必得立予判斷行政處分係屬無效或得予撤銷之
情，倘人民對於究應提起訴願或行政訴訟之決定有所錯誤
時，均應視為人民已於時限內完成訴願或起訴行為，倘原
處分機關於訴願程序中已拒絕人民訴願請求並檢具答辯，
人民應即無需另向原處分機關請求確認之必要。（包國祥
律師，無效行政處分－政府濫權之阻止，律師雜誌第 263
期）
初步研討結果：
採甲說。
大會研討結果：
採甲說。（實到 56 人，肯定說 33 票、否定說 7 票）
相關法條：（一）漁業法第 2 條、第 4 條第 1 項、第 59 條
（二）依漁業法第 59 條授權訂定之 99 年 11 月 23 日修正發布之漁業
動力用油優惠油價標準第 13 條
（三）行政程序法第 92 條、第 111 條、第 127 條
（四）行政執行法第 2 條、第 11 條第 1 項
（五）行政執行法施行細則第 2 條
參考資料：
（一）甲說參考決議及裁判：
1.最高行政法院 101 年度判字第 1132 號判決
2.100 年度高等行政法院法律座談會第 8 號
3.臺北高等行政法院 103 年度訴字第 805 號判決
4.臺北高等行政法院 103 年度訴字第 806 號判決
（二）乙說參考裁判：
1.最高行政法院 102 年度判字第 600 號判決
2.最高行政法院 103 年度判字第 107 號判決
3.臺北高等行政法院 103 年度訴字第 803 號裁定
4.臺北高等行政法院 103 年度訴字第 804 號裁定
5.臺北高等行政法院 103 年度訴字第 917 號裁定
（三）丙說參考文獻：
1.告別反面理論，程明修，月旦法學教室第 145 期
2.形式之行政處分，程明修，月旦法學教室第 45 期
3.行政處分之變種與異形－擬制行政處分與形式行政處分，蕭文生，臺北大學
法學論叢第 73 期
（四）丁說參考文獻：
1.賴恆盈，試論行政處分之執行名義適格，公法學與政治理論－－吳庚大法官
榮退論文集
2.包國祥律師，無效行政處分－政府濫權之阻止，律師雜誌第 263 期
提案機關：臺北高等行政法院
（104 年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果提案八）
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