法律問題：甲公司參加乙機關辦理之工程採購招標案，並於九十一年八月十六日之公
開招標程序，以總標價新台幣ⅩⅩ元為最低標得標。原預定訂約日為同年
月二十六日，嗣甲公司於訂約日前以其標價偏低，純係筆誤，請求乙機關
准予不決標於甲公司並發還押標金；乙機關則於同年月三十日函復「歉難
同意，並請依限辦理訂約手續，否則將依採購法第一百零一條第一項第七
款規定辦理」。其後並以甲公司已逾訂約期限，遂依政府採購法第一百零
一條第一項第七款規定，將其事實及理由通知甲公司，另將甲公司刊登政
府採購公報列為不良廠商，並沒入押標金。甲公司不服，認乙機關並未客
觀審查其是否有不能誠信履約之虞，率爾沒收押標金並刊登其為不良廠商
於政府採購公報，於異議駁回後，再向行政院公共工程委員會提出申訴，
復遭審議判斷駁回，乃依審議決定書之行政救濟教示，向管轄之高雄高等
行政法院提起撤銷訴訟，受訴之法院應如何裁判？
討論意見：甲說：本件應屬私權糾紛，受訴法院無審判權，應以裁定駁回。
理由：按行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得所需要的物
質或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔助行為」，屬於私經濟
行政 (國庫行政) 範疇之一，而政府採購法所稱之「採購」行為即
為一適例，此際政府乃處於與私人相當之法律地位，並受私法之支
配，其所生法律關係固屬私權性質，惟參諸九十一年二月六日修正
公布之政府採購法第七十四條明確規定：「廠商與機關間關於招標
、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」另同法第
八十五條之一第一項第一款則規定，機關與廠商因履約爭議未能達
成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解等節，足徵立法者對
於採購爭議之解決，已採用學理上所稱之「雙階理論」，即以廠商
與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序
作為雙方爭議之救濟程序，此與司法院大法官於九十一年三月十五
日作成之釋字第五四○號解釋理由書所闡釋：「‧‧‧‧至於申請
承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之
結果 (參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售
標租辦法第四條) 不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，
既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭
訟‧‧‧。」之意旨，即對於同屬私經濟行政之行政私法所生之爭
議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，而決定應循行政爭訟或民
事訴訟程序謀求救濟之司法實務之看法一致。準此，關於政府採購
法相關爭議之性質，依本件行為時政府採購法之規定及其修法意旨
，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救
濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所
從事之私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救
濟。職故，廠商對機關通知將刊登政府採購公報，經依政府採購法
第一百零二條第一項、第二項提出異議、申訴後，經審議判斷認申
訴無理由者，依其性質，如認係事涉雙方對於契約履行之爭議，因
此爭議屬雙方訂約後所生私權之爭執，自無從依同法第一百零二條
第四項規定準用修正後第八十三條規定，將該審議判斷視同訴願決
定，而向行政法院提起行政訴訟之餘地。又按公共工程採購契約生
效日期之認定，參見行政院公共工程委員會中華民國八十八年五月
十五日 (八八) 工程企字第八八○五七六一號函：「．．．二、契
約生效日期之認定，宜視個案性質依下列原則認定之： (一) 招標
文件或契約明定契約需經雙方簽署方為有效者，以契約經當事人雙
方完成簽署之日為生效日。至簽約日期，除招標文件或契約另有規
定者外，指當事人雙方共同完成簽署之日；雙方非同一日簽署者，
以在後者為準。 (二) 招標文件或契約未明定前揭契約生效需經雙
方簽署方為有效者，可考慮以決標日為生效日。」經查，本件採購
案係依據乙機關之上級機關所頒訂工程採購投標須知相關規定辦理
，並辦理公開閱覽，將招標資訊刊登政府採購公報，明示決標方式
以最低價得標，乃參諸卷附標單上載明工程名稱及標價總額，並蓋
有公司及負責人印章，足認系爭採購招標程序中，被告招標公告應
為要約之引誘，而原告投標是要約，被告之決標則應視為要約之承
諾 (參見最高法院六十二年台上字第七八七號判例意旨) 。準此，
乙機關對於甲公司之投標 (要約) 予以決標 (承諾) ，其契約即已
成立，是以前揭投標須知第二十三點固明訂：「得標廠商應於決標
日十日內．．．攜帶與登記印鑑相符之印章，至本署或所屬機關辦
理簽訂契約，．．．得標者不接受決標或不簽約者，視為放棄得標
，並不發還押標金。」然因事實上之契約內容於被告決標時即已確
定，嗣後之契約簽訂僅係將投標須知及公告相關事項另以書面形式
為之，雙方對締約內容並無任何磋商空間，況且本件之招標文件並
未明定契約仍須經雙方簽署方為有效，自不能將形式上之簽約日期
視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約生效日 (參見行政院
公共工程委員會八十八年五月十五日 (八八) 工程企字第八八○五
七六一號函) 。至前揭投標須知第二十三條規定，得標廠商若未於
十天內完成簽約手續，契約即不復存在，明顯則為解除條件，並以
沒收押標金作為約定之損害賠償額 (學者同此見解，參見黃立，投
標低於底價八成應繳差額保證金的問題，月旦法學雜誌第五十六期
，二○○○年一月，頁一六三) 。據上，本件採購契約於九十一年
八月十六日乙機關決標時即已有效成立，嗣乙機關以甲公司未依限
訂約，乃通知甲公司將依法辦理，因甲公司提出異議，乙機關乃再
以函覆異議處理結果。足見乙機關係因本件採購契約履行之爭議，
而認甲公司有政府採購法第一百零一條第七款規定情事，乃通知甲
公司將據以刊登政府採購公報，嗣後並沒入原告押標金。揆諸首揭
說明，兩造間訂約後之履約爭議即屬私權爭議範疇，而乙機關前開
函文之通知，即屬私法行為。從而，因該私法行為所生之權利爭執
，尚不得循行政爭訟程序謀求救濟，要無疑義。嗣後甲公司雖對該
通知函提出異議，經被告告知處理結果，亦僅係確認該通知事實是
否有錯誤；其後之停權效果，乃因乙機關將甲公司名稱及相關情形
刊登政府公報後，發生同法第一百零三條第一項第二款規定於刊登
期間 (一年) 內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效
果，至押標金之沒入，則為甲公司未於十天內完成簽約手續，解除
條件成就後，乙機關依法收取之之約定損害賠償額，自難遽認該異
議處理結果即係被告就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措
施，即無行政處分存在。雖行政院公共工程委員會就原告之申訴所
作成之審議判斷書有「本審議判斷視同訴願決定，申訴廠商得於本
審議判斷書送達之次日起二個月內向高雄高等行政法院提起行政訴
訟」等語之教示，然查，政府採購法對於採購爭議事項既有意以契
約成立與否區分救濟途徑，已詳如前述，自應區分事件性質而決定
審判法院，另參酌 (修正前) 政府採購法第八十三條「審議判斷依
其性質，得視同訴願決定或調解方案，並附記爭訟或異議之期限。
」之規定，仍須視事件性質而將審議判斷視同訴願決定或調解方案
，並非一律為公法事件，自不因原告前已踐行申訴程序，即當然認
系爭採購爭議為公法事件。綜上所述，本件兩造間因採購契約履約
問題所生之爭議，既非公法事件，乃屬私權紛爭，受訴法院應以無
審判權，裁定駁回 (高雄高等行政法院九十一年度訴字第一一三○
號判決參照、另最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定亦同
此見解) 。
乙說：本件應屬公法爭議事件，受訴法院應為實體判決。
理由：按政府採購法固有公、私法混合性質，即立法者顯然欲以「二階段
理論」處理採購契約前後之爭議，惟對於該法相關條文之解釋，以
及所衍生關於公告行為之性質，仍應透過「政府採購法」之法律體
系解釋方法，方能求得合理解決，蓋公、私法區別有疑義時，立法
者所規定之法定救濟途徑即為判斷之最佳標準。據上，行政機關辦
理採購，依政府採購法第一百零一條第一項所為之通知，既允許相
對人依同法第一百零二條第一項及第二項提起異議及申訴，且依同
條第四項規定，第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六
章之規定。而依政府採購法第八十三條規定，將採購申訴委員會對
申訴所為之審議判斷，視同訴願決定，故辦理採購機關依政府採購
法第一百零一條第一項所為之通知應屬行政處分，而不再區分政府
採購法第一百零一條第一項各款情形，究係招標、審標及決標階段
之私法性質。故而，乙機關認甲公司有政府採購法第一百零七條第
一項第七款情事，乃通知甲公司將據以刊登政府公報，應認屬行政
處分，較為妥適。且參諸行政程序法第一百七十四條規定：「當事
人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅
得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」故而採購機關對廠商之
通知，如未發生法律效果，理論上即無庸將之視為行政處分，而給
予救濟程序之機會，然而此一推論顯然與政府採購法前揭規定不合
，是不宜將採購機關之通知單純視為私法上之事實行為 (觀念通知
) 。實則，此一處分於公告後即產生政府採購法第一百零三條第一
項之效力，即相對人 (甲公司) 不得參加投標或作為決標對象或分
包廠商，亦屬招標、審標及決標階段之資格排除，自屬公法上之爭
議。準此，依政府採購法第一百零二條第三項所為之公告，應係採
購機關依政府採購法第一百零一條第一項規定，所為通知行政處分
之執行行為，對於此一執行行政處分之事實行為，如欲排除該事實
行為所造成之侵害，則應對其公告所依據行政處分通知提出訴願及
撤銷訴訟後，再依行政訴訟法第一百九十六條規定，同時聲請行政
法院判命原處分機關回復原狀，包括刊登更正聲明等，即所謂「執
行結果除去請求權」。綜上，本件事實應認為屬公法關係，行政法
院應為實體判決 (參見吳志光，行政機關公告行為之法律性質及其
救濟途徑 - 兼評最高行政法院九十一年裁字第二三八號裁定) 。
至於沒入押標金部分，亦應同上之爭訟程序，以符紛爭一次解決之
訴訟經濟原則。
初步研討結果：
採甲說。
大會研討結果：
(一) 一增加討論意見丙說如下：
沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛
而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列
為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第一○一
條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決。
(二) 二多數採丙說，並送最高行政法院庭長法官聯席會議討論。
提案機關：高雄高等行政法院
(九十二年度各級行政法院行政訴訟法律座談會 法律問題六)
參考法條：政府採購法 第 74、83 條 (88.05.27)
政府採購法 第 102、103 條 (91.02.06)
行政訴訟法 第 196 條 (87.10.28)
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