法律問題：被告參加依政府採購法辦理之第一次公開招標，為避免流標，除自行投標
外，於開標前另借用無競標意願之其他 2 家廠商名義參與投標，以形式
上滿足「有 3 家以上合格廠商投標」之開標及決標要件，製造競標假象
，經承辦人審標後，認合於 3 家合格廠商投標之要件而准予開標決標（
本次亦無其他廠商投標），被告並因此得標，則被告應論以政府採購法第
87 條第 3 項之詐術投標罪或同條第 5 項之借牌投標罪？
討論意見：甲說：應論以政府採購法第 87 條第 3 項詐術投標罪。
（一）政府採購法第 87 條第 3 項係「行為人須對參與投標廠商或相
關承辦人員施用詐術或其他非法方法，使參與投標廠商或相關承
辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果」（最
高法院 96 年度台上字第 1818 號、99 年度台上字第 736 號
、103 年度台上字第 414 號判決意旨參照），而政府採購法第
48 條第 1 項關於有 3 家以上合格廠商投標方得開標之規定
，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，被告為湊足 3 家
廠商投標，而借用其他無競標意願廠商名義一併參與投標，即屬
運用詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果，即構成上開犯
罪。亦即若非被告刻意隱瞞上情，致承辦人員陷於錯誤一時未能
知悉上情，而無法做出正確合理之決定，當不致發生使其公司得
標之不正確結果，自構成以詐術使開標發生不正確結果罪（最高
法院 97 年度台上字第 6855 號、99 年度台上字第 6983 號判
決意旨參照）。
（二）按 91 年 2 月 6 日增修公布之政府採購法第 87 條第 5 項
，係因工程界借牌陋習已久，於 88 年間「921 大地震」後，政
府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營
造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規
範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依
該第 87 條第 5 項前段規定：『意圖影響採購結果或獲取不當
利益，而借用他人名義或證件投標者』，自係指無此名義或證件
，而借用他人名義或證件參與投標者而言；該條後段規定：「容
許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予
他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他
人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加
投標。換言之，關於政府採購法第 87 條第 5 項所欲規範處罰
之對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而
借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平
性，且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無
意參與投標或競價之意思（最高法院 102 年度台上字第 2066
號、第 3567 號判決意旨參照）。
（三）按以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確
結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下
罰金，政府採購法第 87 條第 3 項定有明文。而法律解釋之方
法，包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，基於罪
刑法定原則及刑法最後手段性（刑法謙抑性），對於犯罪之法律
要件、法律效果及犯罪追訴條件之範圍，不但不得超過文義解釋
之最大範疇，更應於文義範圍內，綜合立法目的、歷史及體系等
解釋方法，作出最適當解釋。查上開條文規定，首先從文義解釋
上不能排除「以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果
」之行為態樣，因開標乃採購人員之職務，對採購人員行使詐術
，使開標發生不正確結果，並未逾越該項文義；次就體系解釋而
言，應從促成法體系圓滿無缺之整體觀點，就性質相似之條文彼
此觀察，不能侷限於某一條文內部項次結構，觀諸政府採購法第
七章罰則之規定，保護客體可分為個人及國家法益，前者包括對
於廠商（如第 87 條第 1、2 項）及採購人員之保護（如第 90
至 91 條），後者如第 87 條第 4、5 項、第 88 至 89 條之採
購人員圖利與洩密，均在維護競爭公平；針對廠商之保護除處罰
第 87 條第 1 項之強暴、脅迫等行為外，還包括第 87 條第 3
項之詐術行為；而針對採購人員之保護，第 90 至 91 條僅處罰
以「強暴、脅迫」手段使採購人員違反本意為採購決定或洩密，
體系解釋上若不將對採購人員施用詐術納入第 87 條第 3 項之
處罰範圍，則因「開標是否不正確」與普通刑法詐欺罪之「得利
或取財」構成要件有異，將造成特別法歸責上之體系漏洞，且與
針對廠商之保護不相平衡（為何同一部法律保護廠商不受強暴、
脅迫、詐術侵害，卻只保護採購人員不受強暴、脅迫，而獨缺詐
術侵害？）；再從目的解釋而言，為建立政府採購制度，依公平
、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，始制
訂政府採購法，該法第 1 條定有明文，開標是否正確，攸關採
購效率、功能與品質，乃政府採購法之核心價值，政府採購法處
罰採購人員圖利、洩密或以強暴脅迫手段使採購人員違反本意為
決定或洩密之行為，均在維繫採購程序之公平，同時也在保障開
標結果之正確，處罰行為人對採購人員施以詐術而使開標發生不
正確結果，合乎政府採購法特別制訂罰則之立法目的；而政府採
購法之立法歷程，上開條文草案規定「以詐術、藥劑、催眠術或
其他不法之方法，使廠商無法投標者，處 5 年以下有期徒刑，
得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。」固係針對防止妨害廠商投
標討論，於審查過程中主席補充加上「或開標發生不正確之結果
」等字句，經詢問當時審查之立法委員之意見，之後即照建議修
正條文無異議通過，劉盛良委員當時並補充稱：「加上『或開標
發生不正確結果者』等文字是較恰當。本席從事建築工程，知道
這方面常常發生問題，固然有以詐術、藥劑、催眠術或其他非法
之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不過會導致投
標結果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無法投標的罪，也
就是說，加上或開標發生不正確結果者，會更為周延」等語，有
立法院第三屆第三會期預算、財政、法制、司法、內政及邊政委
員會第二次聯席會議紀錄 1 份可稽（立法院公報第 86 卷第
24 期委員會紀錄），然從上開立法歷程中，僅能就歷史解釋得
出當時有討論到對廠商施詐術而使開標發生不正確結果之情形，
尚無從得出立法者「有意排除」對採購人員施詐術而使開標發生
不正確結果之結論，是於文義範圍內，綜合前開體系解釋、立法
目的及歷史解釋等方法，應認上開條文包括對採購人員施詐術而
使開標發生不正確結果為適當。
乙說：應論以政府採購法第 87 條第 5 項之借牌投標罪。
（一）按政府採購法第 87 條於 91 年 2 月 6 日修正公布，增訂第
5 項，對於借牌投標、陪標（容許他人借用本人名義投標）之行
為，明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性
競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公
平性及工程利益；又該條項係以「意圖影響採購結果或獲取不當
利益」而借用他人名義或證件投標，或容許他人借牌投標為構成
要件，故只須被告主觀上有此意圖而為此借牌或容許借牌投標之
行為，即已該當此構成要件，至客觀上有無影響採購結果或獲取
不當利益之可能或結果，即非所問（臺灣高等法院高雄分院 99
年度上訴字第 496 號、第 651 號判決參照）。
（二）就政府採購法第 87 條第 5 項增修背景及立法經過，行政院公
共工程委員會於 100 年 9 月 7 日以工程企字第
10000303050 號函稱：「一、依據本會 90 年 7 月 10 日研擬
政府採購法部分條文修正草案，其中增訂第 87 條第 5 項『意
圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用或冒用他人名義或證件
投標、偽造或變造投標文件、以偽造或變造文件投標、製造競標
假象或擾亂採購秩序者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標，或
提供偽造變造文件者，亦同。』修正說明為：『增列第 5 項，
以處罰借用或冒用他人名義或證件投標、偽造或變造投標文件、
以偽造變造文件投標、容許他人借用本人名義或證件參加投標、
製造競標假象、擾亂採購秩序之行為人。…四、嗣經行政院審議
後，文字酌修為：『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用
他人名義或證件投標者，處…』說明文字修正為：『增訂第 5
項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或
證件參加投標之行為人』，並送請立法院審議。五、該條文於立
法院 90 年 9 月 25 日一讀…照行政院草案條文無異議通過，
…於 91 年 2 月 6 日公布施行。承上，增訂上開條文目的，
係為處罰：（1） 借用他人名義或證件投標之行為人（不論借用
者自己是否具備投標廠商之資格條件）；及（2） 容許他人借用
本人名義或證件參加投標之行為人（不論容許他人借用者本身有
無參與投標之意願）」等語。是依該次部分條文修正草案書面報
告（見立法院公報第 90 卷第 49 期委員會紀錄）所載之修法方
向「五、在防弊方面，…增列禁止假性競爭行為（例如陪標）之
規定；另強化對不法行為之處罰，包括擴大處罰圍標、綁標之適
用對象及適用情形；借牌投標及出借者將被處以 3 年以下有期
徒刑…」，及上開修正過程中之討論事項可知，91 年 2 月 6
日增訂之借牌投標罪，並不以借用者本身無投標廠商之資格而向
有投標資格者借用名義參與投標為限。是依上開修法意旨及主管
機關行政院公共工程委員會之函文見解，政府採購法第 87 條第
5 項應係為對於借牌投標、陪標（容許他人借用本人名義投標）
之行為，明確規定處罰，以禁止假性競爭，發揮防弊功能，而非
如甲說所述之源於「921 大地震」後為規範不具有資格之工程師
或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施
工所致，甲說實乏所據。故有關本條項之適用，並不以借牌投標
者本身無投標廠商之資格為限。
（三）至於政府採購法第 87 條第 3 項規定：「以詐術或其他非法之
方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下
有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。」細繹此條文意
旨，應係指行為人以詐術或其他非法方法為手段而使其他欲參與
投標之廠商「無法投標或開標發生不正確之結果」之情形，始構
成此條項之犯罪，故此之「廠商」應係指其他實際上欲競標之廠
商，蓋形式上參與投標之廠商若本無競標之意，對之而言亦無開
標結果正確與否之問題。準此，若是單純借用他人名義投標，出
借名義之廠商原無參與競標之意，借用人自無構成本條項犯罪之
餘地。再觀該條於 91 年 2 月 6 日修正時，第 1 項至 4
項未修正，而新增第 5 項：「意圖影響採購結果或獲取不當利
益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得
併科新臺幣 100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件
參加投標者，亦同。」之規定，並將原第 5 項未遂犯處罰之規
定移列同條 6 項。足見單純借用他人名義，或容許他人借用本
人名義投標之行為，並非政府採購法第 87 條第 3 項詐術投標
罪規範之對象甚明（最高法院 95 年度台上字第 6288 號判決意
旨參照）
（四）再政府採購法第 87 條第 3 項之詐術投標罪，觀之 87 年 5
月 27 日政府採購法制定前，立法院關於政府採購法草案所作之
審查及會議紀錄，在該草案「第七章罰則」之「第 79 條第 3
項」原規定「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商
無法投標者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元
以下罰金。」經當時之立法委員分別就該條第 1 項、第 2 項
予以無異議通過後，主席於該條項審查時表示：「第三項詐術為
刑法第 339 條花言巧語、招搖撞騙的問題；藥劑、催眠術為刑
法第 328 條強盜的問題，一為智慧犯罪，一為暴力犯罪，規定
於同一項是不對的，但由於無可奈何，因此本席僅建議將『其他
不法之方法』改為『其他非法之方法』，這部份有刑法第 146
條為依歸，另外，『使廠商無法投標』後面加上『或開標發生不
正確結果者』」等語，並詢問當時審查之立法委員之意見，之後
即照建議修正條文無異議通過，劉盛良委員當時並補充稱：「加
上『或開標發生不正確結果者』等文字是較恰當。本席從事建築
工程，知道這方面常常發生問題，固然有以詐術、藥劑、催眠術
或其他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不
過會導致投標結果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無法投
標的罪，也就是說，加上或開標發生不正確結果者，會更為周延
。」等語，此有立法院第三屆第三會期預算、財政、法制、司法
、內政及邊政委員會第二次聯席會議紀錄 1 份附卷可稽（見立
法院公報第 86 卷第 24 期委員會紀錄），足見該條項草案規定
「使廠商無法投標」之真意，係為防止他人以不法方法使「有意
願投標之廠商」因該等不法方法之實施而無法參與投標。又因於
審查過程中主席之補充，乃又加上「或開標發生不正確之結果」
等字句，惟當時並未對此字句之增加進而討論是否係對於「實施
開標之政府機關」而言，是自難予以擴張解釋。從而，對於「使
廠商無法投標或開標發生不正確之結果」之解釋，依據上開修正
草案原文、立法時審查過程、及參與討論之劉盛良委員之補充意
見，應認為係「有意投標之廠商」因他人詐術或不法方法之實施
，致其「無法投標或開標發生不正確之結果」。故綜上所述，政
府採購法第 87 條第 3 項之「以詐術或其他非法之方法，使廠
商無法投標或開標發生不正確之結果」，自難擴張及於使「相關
承辦人員陷於錯誤」，致「開標發生不正確結果」（臺灣高雄地
方法院 99 年度訴字第 280 號、第 1336 號判決意旨參照）。
（五）政府採購法第 87 條第 3 項規定，法文已明示其行為對象係「
廠商」，並非「相關採購人員」，甲說將法文割裂，僅取使「開
標發生不正確結果」而論，已有斷章取義之嫌，縱認在文義可能
範圍內，仍屬擴張解釋，更應探求立法者真意。甲說固另基於填
補漏洞之立場立論，惟本案被告借用其他廠商名義參與投標，所
涉無非係依政府採購法第 87 條第 3 項或同條第 5 項處罰之
別，豈有立法漏洞可言，何況其解釋結果選擇重罪之政府採購法
第 87 條第 3 項處罰，全然悖於「刑法謙抑性原則」。既然立
法者並未考慮特別在政府採購法中規範對「採購人員」施用詐術
之情形，原應回歸普通刑法詐欺罪處理，此純屬立法者合理之自
由形成範圍，尚難逕指係規範不足之法律漏洞。
初步研討結果：
採甲說。
審查意見：採甲說。
研討結果：（一）本提案與第 18 號提案合併討論。
（二）照審查意見通過（經付表決結果：實到 75 人，採甲說 53 票，採
乙說 12 票）。
相關法條：政府採購法第 87 條第 3 項、第 5 項。
參考資料：
資料 1
最高法院 97 年度台上字第 6855 號判決要旨：
又機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第 48 條第 1 項共 8 款情形
不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此
觀政府採購法第 48 條第 1 項規定自明。上開有三家以上廠商投標方得開標之規定
，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設
行號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法於第 87 條第 1 項就強制圍標、第 4
項就合意圍標、第 5 項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰，並於同條第 3
項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處
5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（使
人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本
條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，
即構成上開犯罪。
資料 2
最高法院 99 年度台上字第 6983 號判決要旨：
政府採購法於民國 91 年 2 月 6 日修正公布，關於第 87 條之罰則規定增列第 5
項，上段為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處
3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金」，下段為「容許他人借用本
人名義或證件參加投標者，亦同」，是為借牌投標罪，以確保政府採購作業之公平、
公開，提昇其效率、功能與品質。但此指單純之借牌情形，而不及於開標發生不正確
之結果。若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充
足，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同
條第 3 項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依
此較重之刑責（處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金）論處。
資料 3
最高法院 102 年度台上字第 3567 號判決要旨：
民國 91 年 2 月 6 日增修公布之政府採購法第 87 條第 5 項係以工程界借牌陋
習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營
造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌
及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證
件參加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用
有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。又上開規定，僅是就
投標廠商單方面意圖影響採購結果或獲取不當利益，而為單純借牌投標之行為，所增
訂處罰較輕之規定。相較於同法第 87 條第 3 項，係就行為人主觀上意圖影響決標
價格或獲取不當利益，而以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正
確結果之行為所設之處罰規定，其犯罪構成要件並非相同。本件上訴人借牌圍標，並
由各該出借名義之廠商以其與上訴人商定之高價，佯為參與投標，俾上訴人選定之公
司得以順利得標，則上訴人之行為顯非單純之借牌投標可比，因其積極之圍標行為已
使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由上訴人單獨控制
得標之價格，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平
競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為
確屬施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果。（102 年度台上字 2066
號判決同旨）
提案機關：臺灣高雄地方法院
（臺灣高等法院暨所屬法院 104 年法律座談會刑事類提案 第 19 號）
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