法律問題：甲公司負責人 A 欲取得某鄉公所之工程案獲取利益，並避免未達 3 家
以上廠商競標而流標，乃商請原無競標意思之乙公司負責人 B 及丙公司
負責人 C，分別以乙、丙公司名義參與投標，且以較高之價格配合投標，
嗣開標結果由甲公司以最低價得標。問：A、B、C 各涉犯何罪？
討論意見：甲說：A 應犯政府採購法第 87 條第 5 項前段借用他人名義投標罪；B
、C 應犯政府採購法第 87 條第 5 項後段容許他人借用本人名義
參加投標罪。
（一）按政府採購法第 87 條第 3 項之以詐術方法，使開標發生不正
確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標
或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠
商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商
或相關承辦人員陷於錯誤，致參與廠商「無法投標或開標發生不
正確結果」，始構成犯罪。本件 A 係邀請無投標意願之 B、C
及其等所屬公司參與陪標，B、C 既無投標之意思，自無何等陷
於錯誤，致無法參與投標之情形，核與政府採購法第 87 條第 3
項所定之犯罪構成要件未合（臺灣高等法院臺中分院 103 年度
上易字第 300 號、102 年度上訴字第 1845 號、102 年度上易
字第 996 號等判決意旨參照）。
（二）政府採購法第 87 條第 3 項之立法理由係記載：「第 3 項明
定以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法妨礙廠商使不能投標
者之處罰。」僅提及「妨礙廠商使不能投標」，並未提及「使開
標發生不正確結果」。而觀其立法過程，行政院於民國 85 年
12 月間提出之政府採購法草案，原將此項罰責訂於第 79 條，
而其草案文字為「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使
廠商無法投標者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100
萬元以下罰金。」理由則為「除前 2 項之圍標型態外，尚有以
詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法妨礙廠商不能投標者，爰
於第 3 項明定處罰之。」而立法院一讀後送請委員會審查時，
主席建議將「其他不法之方法」改為「其他非法之方法」，另外
在「使廠商無法投標」後面加上「或開標發生不正確結果者」，
然未敘明增加此段文字之理由，即無異議通過，嗣劉盛良委員乃
補述稱：該條項加上「或開標發生不正確結果者」等文字是較恰
當的，因依其從事建築工程之經驗，固然以詐術、藥劑、催眠術
或其他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不
過會導致投標結果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無法投
標的罪，也就是說加上「或開標發生不正確結果者」，會更周延
等語。由上開政府採購法第 87 條第 3 項之立法理由及過程，
可知該條項所規範之受騙對象僅限於廠商，而本件 A 並無以詐
術使 B、C 陷於錯誤，自無從成立該罪。
（三）政府採購法於 91 年 2 月 6 日修正公布，於同法第 87 條第
5 項增列「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義
或證件參加投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100
萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件投標者，亦同。」
用以處罰借用他人名義或證件投標之情形，顯見政府採購法第
87 條第 3 項原規範意旨，並未就借用他人名義參與投標之行
為列為處罰之範圍（臺灣高等法院 92 年度上訴字第 2353 號、
臺灣高等法院高雄分院 92 年度上訴字第 2066 號判決意旨、法
務部法檢字第 0940800923 號法律問題結論參照）。如認政府採
購法第 87 條第 3 項受騙對象除廠商外，尚包含招標機關承辦
人員，則政府採購法第 87 條第 5 項將完全遭同條第 3 項所
架空，而無適用之可能。蓋行為人僅單純借用他人名義參與投標
，亦會使招標機關誤認其具有投標資格，則其行為亦屬施用詐術
，如開標後亦由不具投標資格之借牌人得標，亦致開標發生不正
確結果，核與政府採購法第 87 條第 3 項構成要件相符。準此
，因 A 僅係單純向 B、C 借牌投標，應係犯政府採購法第 87
條第 5 項前段之借用他人名義投標罪，B、C 則係犯政府採購
法第 87 條第 5 項後段容許他人借用本人名義參加投標罪。
乙說：A、B、C 應均犯政府採購法第 87 條第 3 項以詐術使開標發生不
正確結果之罪。
（一）從法條文義解釋，政府採購法第 87 條第 3 項規定「以詐術或
其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處
5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金。」是「
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標」或「以詐術或其他
非法之方法，使開標發生不正確結果」者，均係該條項規範之對
象，非僅以前者為限。而政府採購法第 48 條第 1 項規定，除
有該條第 1 項所列 8 款情形不予開標決標外，有 3 家以上
合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有 3
家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭為國庫
節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有
3 家以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復
存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺
罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。
是以借牌圍標方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程
確有 3 家以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯
誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法
第 87 條第 3 項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪。
（二）政府採購法於 91 年 2 月 6 日修正公布，關於第 87 條之罰
則規定增列第 5 項，前段為「意圖影響採購結果或獲取不當利
益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得
併科新臺幣 100 萬元以下罰金」，後段為「容許他人借用本人
名義或證件參加投標者，亦同。」是為借牌投標罪，以確保政府
採購作業之公平、公開，提昇其效率、功能與品質。但此指單純
之借牌情形，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人已參與
投標，嗣因探悉與投標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充足
，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果而言，既難
謂正確，自該當同條第 3 項之以詐術或其他非法之方法，使開
標發生不正確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責論處（最高
法院 103 年度台上字第 4592 號、102 年度台上字第 3567 號
、99 年度台上字第 6983 號、臺灣高等法院 104 年度上訴字
第 80 號、103 年度上訴字第 2686 號、臺灣高等法院高雄分院
103 年度上訴字第 583 號、103 年度上訴字第 726 號等判決
意旨參照）。
初步研討結果：
採乙說（甲說 1 票、乙說 13 票、無意見 1 票）。
審查意見：採乙說。
研討結果：（一）本提案與第 19 號提案合併討論。
（二）照審查意見通過（經付表決結果：實到 75 人，採甲說 14 票，採
乙說 52 票）。
相關法條：政府採購法第 87 條。
參考資料：
資料 1
最高法院 102 年度台上字第 3567 號判決要旨：
民國 91 年 2 月 6 日增修公布之政府採購法第 87 條第 5 項係以工程界借牌陋
習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營
造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌
及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證
件參加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用
有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。又上開規定，僅是就
投標廠商單方面意圖影響採購結果或獲取不當利益，而為單純借牌投標之行為，所增
訂處罰較輕之規定。相較於同法第 87 條第 3 項，係就行為人主觀上意圖影響決標
價格或獲取不當利益，而以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正
確結果之行為所設之處罰規定，其犯罪構成要件並非相同。本件上訴人借牌圍標，並
由各該出借名義之廠商以其與上訴人商定之高價，佯為參與投標，俾上訴人選定之公
司得以順利得標，則上訴人之行為顯非單純之借牌投標可比，因其積極之圍標行為已
使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由上訴人單獨控制
得標之價格，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平
競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為
確屬施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果。
資料 2
最高法院 103 年度台上字第 4592 號判決要旨：
政府採購法第 87 條第 3 項規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開
標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
」是「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標」或「以詐術或其他非法之方法，
使開標發生不正確結果」者，均係該條項規範之對象，非僅以前者為限。上訴意旨依
其自己之解讀，認僅「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標」者，始有該條項
之適用，本件上訴人既未對其他參與投標之廠商為任何詐術或不正方法，而妨礙其他
廠商投標，自不得適用該條項論處上訴人罪責，應就上訴人被訴部分為無罪之諭知云
云，顯有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。又本院 94 年度台上字第 1000 號、99
年度台上字第 3425 號判決係就政府採購法第 87 條第 4 項、第 5 項規範情形為
立論，與本件認上訴人共同以詐術使承辦採購人員誤以為業經 3 家合格廠商參與投
標，致妨害投標未遂，該當同條第 3 項、第 6 項犯罪構成要件事實無關，自均無
從比附援引。
提案機關：臺灣苗栗地方法院
（臺灣高等法院暨所屬法院 104 年法律座談會刑事類提案 第 18 號）
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