法律問題:某甲為國軍防空砲兵訓練中心教育訓練科上士(職務:高砲作戰勤務士,
專長號碼:3A275 ),因單位辦理國軍年度例行體能測驗業務人力不足,
乃經編階主官(即上校指揮官)書面核定採取任務編組,並遴選某甲擔任
鑑測官,負責測驗當日各項體測成績登錄事宜,嗣於測驗當日某乙因恐體
能未過,央請某丙代測,再持不實成績卡交付某甲,使某甲登錄於成績登
錄簿上,試問:某乙是否構成刑法第 214 條之使公務員登載不實罪?
討論意見:甲說:肯定說(再區分二說)。
說:某甲任職於國軍防空砲兵訓練中心教育訓練科,係屬依法令
服務於國家,並具有上士「高砲作戰勤務士」之法定職務權限,
為刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段之「身分公務員」,而其
法定職務權限範圍,依陸海空軍軍官士官任職條例第 1 條:「
陸海空軍軍官、士官之任職,依本條例之規定」、第 2 條第
1 項:「軍官、士官之任職應依其官階任以相當之軍職」、第
2 條第 2 項前段:「各種軍職之名稱、編階及專長,均於編制
、編組表(按:下簡稱為編裝表)中定之」規定,及參諸「國軍
人員分類管理規定」參之四規定(即編裝表所載軍職專長均須制
定「專長內容說明表」以說明該項軍職專長應具備之資格及所需
條件,且前開說明表內容,依「國軍人員分類作業程序」伍之一
,尚包括該項軍職專長之職責及業務範圍),可知現役軍人之法
定職務權限,原則上應按軍職專長內容說明表所載之職責及業務
範圍認定之(國防部各級軍事法院 96 年第 2 次審判業務暨法
律座談會法律問題研討實體法部分 4 法律問題結論參照),是
某甲職務為「高砲作戰勤務士」,依「專長內容說明表」所載,
並不包含應屬「體育官」職責及業務範圍之各項體育(能)成績
登錄一項,故某乙持不實成績卡交付某甲,使其登錄於成績登錄
簿上之行為,應不該當刑法第 214 條構成要件之「職務上所掌
之公文書」。
惟按士官之任職、調職、免職權責,由中校以上編階主官核定,
陸海空軍軍官士官任職條例第 13 條第 4 款亦定有明文,是上
士某甲既然經編階主官(即上校指揮官)核定遴選,已符合陸海
空軍軍官士官任職條例第 13 條第 4 款之規定,業變動其法定
職務權限範圍,故擔任鑑測官執行成績登錄,已屬某甲之「職務
」,前開成績登錄簿自亦當「職務上所掌之公文書」。從而,某
乙應構成刑法第 214 條之使公務員登載不實罪。
說:說前揭有關現役軍人法定職務權限之認定,原則上應按軍
職專長內容說明表所載之職責及業務範圍定之,固屬的論,惟後
續闡釋陸海空軍軍官士官任職條例第 13 條第 4 款部分,則有
所誤會,蓋現役軍人之任職、調職、免職,應經編階主官核定,
目的在尊重、維持編階主官之領導統御權限,軍士、官法定職務
之變動尚需經權責單位核發人事任免命令後,方屬依法任用,並
依所任身分取得相應之法定職務權限,非謂現役軍人一經編階主
官核定即生法定職務權限之變動,否則不啻謂編階主官得隨意變
動部屬之法定身分,更與前揭陸海空軍軍官士官任職條例相違。
至某甲擔任鑑測官執行成績登錄業務時,固非依其法定任用身分
而來之「法定職務權限」,惟刑法第 10 條第 2 項第 1 款後
段所謂「法定職務權限」之「法定」,係指法律規定、法規命令
、職權命令或職務命令等而言,包括各機關組織法或條例、機關
內部行政規則(例如組織規程、處務規程等)在內(最高法院
97 年度台上字第 6309 號裁判要旨參照),而提案編階主官(
即上校指揮官)所為任務編組、遴選之核定,依其內容足認係機
關首長依其人事組織權對於所屬所為不涉及法定任用身分變動之
暫時性、個案性職務調整措施,性質上屬機關內部之「職務命令
」,某甲因而取得「體育官」之職務權限,復且國軍年度例行體
能測驗業務亦屬「公共事務」,故某甲非不得認屬刑法第 10 條
第 2 項第 1 款後段之「授權公務員」。從而,某乙仍構成刑
法第 214 條之使公務員登載不實罪。
乙說:否定說。
亦同意甲說中之說關於現役軍人法定職務權限,原則上應按軍職
專長內容說明表所載之職責及業務範圍認定之之見解,而該說所存
錯誤,亦經說見解澄清明確。另說雖援引最高法院 97 年度台
上字第 6309 號裁判要旨,認某甲因編階主官「職務命令」而得認
同屬刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段之「授權公務員」,惟近
期最高法院見解已限縮「法定」之範圍,指法律規定、法規命令等
而言,包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授
權訂定之組織規程等在內(最高法院 99 年度台上字第 285 號裁
判要旨、102 年度台上字第 3028 號判決理由參照),是某甲應已
無因編階主官之「職務命令」而取得「授權公務員」身分之餘地,
某甲擔任鑑測官執行成績登錄業務,自非其「高砲作戰勤務士」身
分之法定職務權限。從而,某乙不構成刑法第 214 條之使公務員
登載不實罪。
初步研討結果:採乙說(否定說),法定範圍不宜擴張,應限於對於不特定抽象事件
之法律規定、法律命令為宜。
審查意見:採甲說肯定說。
補充如下:
按刑法第 10 條第 2 項第 1 款中「法定職務權限」之「法定」,係
指法律、法規命令等規定而言,包括各機關組織法或條例、中央及地方
各級政府機關本於授權訂定之內部行政規則(例如組織規程、處務規程
、業務管理及考核要點等)在內(見最高法院 102 年度台上字第
3028 號判決意旨)。又所謂「行政規則」係指「上級機關對下級機關
,或長官對屬官,依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作,所為非
直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款
之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事
管理等一般性規定。」行政程序法第 159 條第 1 項、第 2 項第
1 款分別定有明文。次按陸海空軍軍官士官任職條例第 7 條第 1 款
、第 13 條第 4 款規定,「軍官、士官有左列情形之一者調職:一、
編制、編組變更或任務需要者。」、「軍官、士官之任職、調職、免職
權責如下:四、士官由中校以上編階主官核定。」,所稱「任務需要之
調職」係指應某項軍事任務需要而調任該一職務者,陸海空軍軍官士官
任職條例第 21 條授權國防部訂立之陸海空軍軍官士官任職條例施行細
則第 37 條第 3 款亦定有明文。因此,倘士官因單位軍事任務需要,
經中校以上編階主官依前揭法律所授予之人事指揮權限,將士官調任其
軍職專長以外之職務者,該士官即依據其主官之調任指揮而取得該調任
職務之公務員身分與法定職務權限,核屬刑法第 10 條第 2 項第 1
款前段之身分公務員。
本例上士某甲之編階主官(即上校指揮官)既因單位辦理年度例行體能
測驗之軍事任務需要,依前揭法定程序,行使其法定之事務分配人事指
揮權,核定將某甲由原任「高砲作戰勤務士」職務專長,調職擔任「鑑
測官」職務,依上開說明,某甲即因此取得「鑑測官」之公務員身分與
職權,該執行測試成績登錄之職務已屬某甲之「法定職務權限」。故成
績登錄簿係屬某甲「職務上所掌之公文書」,從而某乙應構成刑法第
214 條之使公務員登載不實罪。
研討結果:照審查意見通過(經付表決結果:實到 73 人,採審查意見 58 票,採乙
說 0 票,未就甲說肯定說表決)。
相關法條:刑法第 10 條第 2 項第 1 款、第 214 條,陸海空軍軍官士官任職條
例第 1 條、第 2 條、第 7 條第 1 款、第 13 條第 4 款、第 21
條,陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第 37 條第 3 款,行政程序法
第 159 條第 1 項、第 2 項第 1 款。
參考資料
資料 1
最高法院 102 年度台上字第 3028 號判決要旨:
「法定職務權限」之「法定」,係指法律、法規命令等規定而言,包括各機關組織法
或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之內部行政規則(例如組織規程、處
務規程、業務管理及考核要點等)在內。至國家或地方自治團體所設置之獨立組織體
,除行政機關及其他公務機關以外,尚有公立學校、公立醫院及公營事業機構。依政
府採購法規定機關(政府機關、公立學校、公營事業)之承辦、監辦採購等人員,均
屬修正後刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段所定「其他依法令從事於公共事務,而
具有法定職務權限」之人員,而上揭承辦、監辦採購等人員,應不以實際承辦、監辦
採購之基層人員為限,其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各
級主管,甚至機關首長及其授權人員,倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限
,足以影響採購結果,應均屬之,始符立法本旨。
提案機關:臺灣屏東地方法院
(臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 37 號)
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