案 由：政府採購法第四十八條第一項規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下
列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投票，即應依招標文件
所定時間開標決標。」反面言之，若未達三家合格廠商投標，即無法開標
決標。廠商為符合三家廠商的要件，有時會向其他無意投標的廠商借牌參
標。設若甲為甲公司負責人，於政府採購法九十一年修正前，欲參與政府
招標工程，唯恐參標廠商未達三家無法決標，故向無意參標之乙、丙公司
借牌投標，試問此行為是否應依政府採購法之規定加以處罰？
說 明： (一) 甲說：依九十一年二月六日修正前之政府採購法第八十七條第三項
規定處罰。
理由：政府採購法制定之目的在於建立政府採購制度，依公平、公
開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，該法
第一條即開宗明義定有明文，且欲徹底杜絕我國過去政府機
關採購案往往黑箱作業及各方綁標、圍標及陪標下，因缺乏
實質競爭而頻生工程弊端、採購財物及勞務之品質低劣、甚
至承辦人員藉機貪污圖利等惡習，故於該法第七章訂定罰則
，期能使政府採購程序回歸市場競爭，俾同步提升採購品質
。按「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發
生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百
萬元以下罰金」，政府採購法第八十七條第三項定有明文，
是以本條項之犯罪構成要件係以行為人施用詐術或與詐術相
類之非法方法，目的在使廠商無法投標或開標發生不正確結
果，一經施用詐術或其他非法方法，犯罪即屬著手，至實際
上有無發生廠商無法投標或開標發生不正確結果，核屬犯罪
既、未遂之問題。又其中所謂「詐術」係以行為人主觀上有
使採購機關誤認有競爭假象之意念，客觀上確實有實施欺罔
行為為要件。據此，甲為使甲公司順利得標，使本無意願參
與投標之乙、丙公司以陪標方式參與政府採購標案，顯已施
用詐術甚明。故甲之行為，應依其行為時即九十一年二月六
日修正前之政府採購法第八十七條第三項之規定處罰。
參考見解：基隆地院九十年度訴字第二八五號判決 (修正前) 、台北地
院九十年度訴字第一一○四號判決 (修正前) 、高雄地院九
十二年度簡字第五二六九號判決 (修正後) 。
(二) 乙說：被告行為時之法律不處罰。
理由：政府採購法第八十七條第三項規定：「以詐術或其他非法之
方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為其犯罪構
成要件，亦即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手
段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果
」始構成犯罪；而本罪所稱「詐術」乃例示之規定，而其他
非法方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非
法方法 (例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他
廠商標單造成無效標) ，足以使人無法投標或使開標發生不
正確結果始足當之。政府採購法於九十一年二月六日修正公
布，於八十七條第五項增列「意圖影響採購結果或獲取不當
利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑
，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義
或證件參加投標者，亦用。」，用以處罰借用他人名義或證
件投標之情形，顯見政府採購法第八十七條第三項原規範意
旨，並未就借用他人名義參與投標之行為列為處罰之範圍，
故嗣後補增訂同法條第五項處罰之規定。本件甲之行為，為
單純之借牌行為，並無「以詐術或其他非法之方法，使廠商
無法投標或開標發生不正確結果」之情形，自不構成政府採
購法第八十七條第三項之罪，而政府採購法雖於九十一年二
月六日修正公布，並於同法第八十七條增列第五項，對行為
人借用他人名義或證件參與投標者予以處罰，並於九十一年
二月八日生效，惟本件行為時上開規定尚未生效，即不得對
甲科以該刑罰。
參考見解：臺灣高等法院高雄分院九十二年度上訴字第二○六六號判決
(修正後) 、臺灣高等法院九十二年度上訴字第二三五三號
判決 (修正後) 、臺灣高等法院高雄分院九十一年度上訴字
第一五八三號判決 (修正後) 。
(三) 丙說：比較新舊法後依九十一年二月六日修正公布之政府採購法第
八十七條第五項規定處罰。
理由：廠商為避免流標而向他人借牌投標，製造競爭之假象，並使
本應流標之標案因而決標，係以詐術或其他非法之方法，使
開標發生不正確結果，該當於修正前政府採購法第八十七條
第三項之構成要件，惟因立法者認單純借牌投標行為之可非
難性及惡性較諸其他施用詐術或非法方法之情形為輕，故將
單純借牌投標之行為類型獨立出來規範在第五項，並將刑度
由五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，調
整為三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金，
是修正後之第五項為第三項之特別規定，為法條競合之關係
。就甲之借牌投標行為，經比較甲行為時之法律 (即修正前
政府採購法第八十七條第三項) 及裁判時之法律 (即修正後
政府採購法第八十七條第五項) ，以新法有利於甲，故應依
九十一年二月六日修正公布之政府採購法第八十七條第五項
規定處罰。
討論意見： (略) 。
審查意見： (略) 。
決 議：採乙說。
台灣高等法院檢察署研究意見：
多數採乙說。
法務部研究意見：
同意臺灣高等法院檢察署研究意見，採乙說。
按政府採購法第８７條第５項關於借牌投標之處罰規定，係於９１年２月
６日修正時所增列，而依修正前之政府採購法第１０１第１款規定：「機
關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並
附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義
或證件參加投標者。…」，是該法修正前對於借牌投標之行為，機關僅得
將之刊登政府採購公報，並無科以刑罰之規定，足見修正前之政府採購法
第８７條第３項所處罰之行為，並未涵蓋借用他人名義參與投標之行為在
內。本件某甲借牌投標之行為係於上開修法前所為，依罪刑法定原則，其
所為自屬法所不罰之行為，並無新舊法比較問題。
(臺灣基隆地方法院檢察署檢察官會議提案 二)
參考法條：政府採購法 第 48、87、101 條 (90.01.10)
政府採購法 第 48、87 條 (91.02.06)
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