法律問題：公平交易法第三十五條已於八十八年二月三日修正公布施行，同月五日生
效，依舊法之規定，行為人一違反同法第十四條「事業不得為聯合行為」
之情形者，即應科處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣一百萬
元以下罰金；而新法係修正為：「違反第十四條規定，經中央主管機關依
第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停
止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，
處行為人三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣一億元以下罰金。
」設行為人於新法生效前，違反該法第十四條「事業不得為聯合行為」之
情形經檢察官提起公訴，而中央主管機關無從依第四十一條規定「限期命
其停止、改正其行為或採取必要措施」，行為人亦無從「停止、改正其行
為或採取必要措施」，法院於新法生效後應如何裁判？
討論意見：甲說：新法關於罰金刑之刑度，雖然由新臺幣一百萬元提高為新臺幣一億
元，惟關於須「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、
改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必
要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再
為相同或類似違反行為者」之條件，即所謂「先行政後司法」之原
則，此規定已結合成為犯罪構成要件之部分，央央主管機關於行為
人行為時雖無從依修正後之法律命其停止、改正其行為或採取必要
措施，惟法院於裁判時，上開關於「先行政後司法」之規定既已成
為犯罪構成要件之部分，中央主管機關不及行使公權力，無從依修
正後之法律命其停止、改正其行為或採取必要措施，此項反射效果
有利於行為人，依刑法第二條第一項「從新從輕」之規定，應諭知
行為人無罪。
註：「政府採購法」已於八十七年五月二十七日公布，一年後施行，該法
第八十七條第四項規定：「意圖影響決標價格獲取不當利益，而以契
約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，
處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」
，並處罰其未遂犯。故行為人於「政府採購法」生效後，如有合於該
條項之情形，應依該條項之規定處罰。
乙說：行為人於新法生效前，既已違反舊法之規定而成立犯罪，即應依舊
法之規定處罰。新法關於「先行政後司法」之規定，屬事實之變更
，非法律之變更，無刑法第二條第一項之適用。
初步研討結果：多數贊成甲說。
審查意見： (一) 併第五十四號討論。
(二) 修正後之公平交易法第三十五條基於比例原則，對於違法行為之制
裁，倘有許多措施可行時，宜先行輕罰，俟未能達遏阻目的時，始
動用重刑，而刑罰為國家對於不法者最後且最重之製裁手段。公平
交易法為經濟法，經濟秩序之管理，宜以行政處理為優先，須有行
政權之介入，以為預警，修正後之新法改採「先行政後司法」，依
上「比例原則」及「先期預警」等理由，轉而在犯罪構成要件上，
附加一客觀處罰條件，用以限制國家對違反公平交易行為之刑罰權
行使界限，此客觀處罰條件之附加，應屬刑法第二條第一項之「法
律有變更」並生新舊法之比較問題，按新法新增「行政措施前置主
義」之規定，在中央主管機關採取必要之行政措施無效果前，國家
對行為人之刑罰權尚未發生，與舊法逕予發動刑罰權之規定相較，
自以新法有利於行為人。本題行為人違反公平交易法之行為，雖在
公平交易法修正實施前，惟依刑法第二條第一項前段，應適用修正
之新法。中央主管機關既未依同法第四十一條規定限制命其停止、
改正其行為或採取必要措施，自不構成該條之罪，應為無罪之諭知
。採甲說。
研討結果：照審查意見通過。
相關法條：公平交易法第三十五條，刑法第二條第一項。
參考資料：公平交易法第三十五條修正理由：
(一) 基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先
用輕罰，俟未能遏止目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法
者最後且重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先
循行政罰手段。
(二) 本法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適之管理。原條文對於
濫用市場獨占力量等行為逕處刑罰之規定，施行以來送經業者反映
過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處
理為優先。且本法存有若干不確定法律概念，如「其他濫用市場地
位之行為」、「其他方式之合意」、「競爭關係」、「相關事業或
消費所普遍認知」等，尤須先有行政權介入以為預警。
(三) 故對於違反第十條、第十四條及第二十條第一項規定之處罰，宜改
採「先行政後司法」之處理原則。爰基於比例原則及先預警等由，
並參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會
為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。
(四) 修正條文第二十三條規範之違法多層次傳銷行為，因違法型態明確
且影響重大，仍維持「行政司法並行原則」，爰規定於第二項，以
與第一項有所區別。
(五) 又本法為經濟法規，對有礙市場競爭機能之限制競爭及不公平競爭
行為，自應以合理之經濟工具制裁之，手段方為得當。衡諸現今國
內整體經濟水準已大幅提高，企業體年營業額達數億甚至數十億元
者所在多有，並配合「先行政後司法」原則之採行，就原公平交易
法有關罰金、罰鍰上限金額，亦宜併予提高，以達有效遏止不法。
復參諸德、法立法例執法趨勢，多大幅提高對違法事業之處罰金額
及新近「窮化犯罪人，以遏止不法」之立法趨勢，爰提高罰金上限
金額至新台幣一億元 (一百倍) 。
提案機關：臺灣高等法院臺南分院
(臺灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類提案 第 五十三 號)
參考法條：公平交易法 第 35、14、41 條 (88.02.03)
公平交易法 第 14 條 (80.02.04)
政府採購法 第 87 條 (87.05.27)
中華民國刑法 第 2 條 (88.04.21)
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