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議:
政府採購法(下稱本法)第 31 條第 2 項第 8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」,係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件,授權主管機關在同條項第 1 款至第 7 款之行為類型外,對於特定行為類型,補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」(本院 103 年度 7 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議參照)。主管機關依此款所為之認定,屬於對多數不特定人民,就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定(行政程序法第 150 條第 1 項),具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布,且依 90 年 1 月 1 日起施行之行政程序法第 157 條第 3 項規定,法規命令之發布,應刊登政府公報或新聞紙,此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙,係屬文書(紙本)。網際網路並非文書(紙本),自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會 92 年 11 月 6 日工程企字第 09200438750 號函,將機關辦理採購,發現廠商有本法第 50 條第 1 項第 5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形,依本法第 31 條第 2 項第 8 款規定,認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為,僅在網站上公告,未刊登政府公報或新聞紙,不能認已踐行發布程序,欠缺法規命令之生效要件,尚未發生效力。
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議:
行政院公共工程委員會 89 年 1 月 19 日(89)工程企字第 89000318 號函(下稱工程會 89 年 1 月 19 日函)就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第 87 條之罪者」,依政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款規定之授權,認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為,係就涉犯該法第 87 條之罪為概括認定,而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而,解釋該條文所規定之行為類型如有增修時,增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者,於增修之規定生效時,亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍,尚無違法律授權之明確性。 91 年 2 月 6 日政府採購法第 87 條修正新增之「意圖影響採購結果或獲取不當利益,而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」行為類型,與工程會 89 年 1 月 19 日函發布時該條文規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益,而以契約、協議或其他方式之合意,使廠商不為投標或不為價格之競爭者」行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第 87 條修正後,涉犯新增之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪,依首揭說明,並未逸出工程會 89 年 1 月 19 日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金,乃適法之處分。
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