若當事人等已對傳聞證據表明不具有證據能力，事後卻又表示「不爭執」或「無意見」時，宜由法院確認之。倘確定其等針對先前表示異議之特定傳聞證據意見確已動搖改採同意，應由法院勸諭或闡明當事人等改循以「同意」方式確定該傳聞證據有證據能力，否則除有符合刑事訴訟法第 159 條第 1 項「除法律有特別規定外」及第 159 條之 1 至 159 條之 4 等傳聞法則例外之情形外，對原已表明異議不認有證據能力之傳聞證據，不能以其等事後曾表示「不爭執」或「無意見」，逕認符合同法第 159 條之 5 第 2 項關於「擬制同意」之規定認具有證據能力。 （裁判要旨內容由法源資訊撰寫）

（一）刑罰有關投票行賄、受賄罪之規定，旨在防止賄賂或不正利益介入 選舉，維護選舉之公平與純正，而採取預防性質之規範措施，故選 罷法第 99 條第 1 項、第 100 條第 1 項之投票行賄罪均規定 只要向有投票權之人行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其 不行使投票權或為一定之行使者，犯罪即已成立，至於有投票權人 日後是否為其投票權之不行使或一定行使，或因故喪失投票權而不 能行使，皆非所問。依其立法本旨，行為人依據選舉結果已知其當 選為議員或代表，而認知其具有正、副議長或正、副主席選舉之投 票與候選資格，並預期於宣誓程序後即得為投票權之不行使或一定 行使，則其本此因果歷程必然實現之認知與預期著手對其他當選人 實行賄選行為，則於期約、收受賄賂之其他當選人因宣誓就職成為 現實之有投票權人而完成犯罪時，基於對向犯之犯罪性質，行為人 自亦成立期約、交付賄賂罪，不因事後行為人因知悉檢調偵辦故不 予宣誓就職，或因受羈押致不及宣誓就職而有所影響。（二）本件原判決說明林○山於當選區民代表後，已預期其經宣誓程序後 即得參與代表會正、副主席之選舉，進而本於此認知與預期，與具 有犯意聯絡之呂○雄對朱○益為期約賄賂，則於朱○益宣誓就職而 為現實之有投票權人時，林○山已該當選罷法第 100 條第 1 項 之期約賄賂罪，嗣後縱因其遭逮捕、羈押而無法如期宣誓就職，亦 無從解免其犯意等旨，因而認原審辯護人所辯林○山並未宣誓就職 即不該當期約賄賂罪云云為不可採，即無林○山上訴理由所指判決 違背法令之情事。是林○山之上訴理由，並未依據卷內整體資料而 為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。

（一）刑事訴訟法第一百六十一條規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。」因而，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，除須提出證據之外，並負有說服之實質舉證責任。倘檢察官所提 出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，或所指出證明方法，如 認定犯罪，依一般人日常生活經驗仍有合理懷疑者，則有違背無罪 推定之原則。又「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於 被告有利及不利之情形，一律注意。」「法院為發見真實，得依職 權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項 ，法院應依職權調查之。」同法第二條第一項、第一百六十三條第 二項定有明文。本件除原判決依據「油票請款簿」推算，顏○益尚 短少一百十張油票無法交還部分，檢察官並未舉證證明顏○益有私 自挪用及如何挪用之行為，依一般人日常生活經驗，如有錯發、溢 領或類似之行政上疏失情形，均可能造成油票短少之結果，原審就 此既攸關公平正義之維護又對被告之利益有重大關係之事項，未依 職權調查以發見真實，僅依「油票請款簿」之記載推算，遽認顏○ 益侵占犯罪，尚有違誤。（二）同法第一百五十九條之二固規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係指該被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察 ，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言。原判決關於 證人張○道、薛○然、廖○強於司法警察機關調查中所為之審判外 陳述，所敘「係出於自由意志，且尚未受到人情之干預，且其所供 情節至為明確」之理由，無異所謂「案重初供」之詮釋，其憑以作 為具備「較可信之特別情況」條件，證據能力之論述核與現行刑事 訴訟落實直接言詞審理主義之體制不符，有理由不備之違背法令。（三）刑事訴訟法第一百五十九條之五所規定言詞辯論終結前聲明異議之 傳聞證據，未於言詞辯論終結前聲明異議，因默示同意而取得證據 能力者，係指在最後辯論終結前之所有審判程序均未聲明異議，始 發生默示同意而取得證據能力之效力，若審判期日之程序分次連續 進行，當事人如曾經表示異議，除於最後辯論終結前有撤銷以前之 異議者外，原來異議仍然存在，尚不得逕認發生默示同意而取得證 據能力。本件原審進行之審判程序，於九十七年九月一日、十一月 三日、十二月八日及十二月二十二日分次連續進行，辯護人曾提出 辯護意旨狀陳明「證人顏○玫因恐自陷於罪，審判外所為不利於吳 ○安之陳述，不得作為證據。」且經原審於九十七年十月二十八日 收受附卷，而於嗣後言詞辯論並未撤銷此項異議，縱吳○安及其辯 護人於九十七年十二月八日審判期日表示對於「顏○玫未到庭」表 示「沒有意見」及在同年十二月二十二日最後辯論期日未再聲明異 議，揆之首開說明，尚難認已發生刑事訴訟法第一百五十九條之五 所規定之默示同意而取得證據能力之效力。關於顏○玫審判外陳述 之證據能力論述，原判決未審及此，逕認已依刑事訴訟法第一百五 十九條之五取得證據能力，資為論罪之依據，有適用法令不當之違 背法令。（四）「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人，代理 人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」「無證據能力，未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據。」「審判期日之訴訟程序，專 以審判筆錄為證。」刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第一百五 十五條第二項、第四十七條定有明文。本件原判決認定顏○益侵占 公有財物犯行，所憑「油票請款簿」之文書證據，遍查原審四次審 判期日之審判筆錄，並無該文書「宣讀或告以要旨」之記載，自不 合已踐行合法調查程序，依法難認有證據能力，原判決援引作為判 斷依據，即有認定事實違背證據法則之違誤。