按集會遊行法第二十九條規定「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不
解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。
」，是本罪之構成要件除需被告不遵從解散命令之消極不作為外，尚須經
主管機關對被告為「命令解散」、「制止」之行政處分，而主管機關如何
命令解散集會、遊行，以及用何種方式制止其繼續進行，涉及此項解散命
令之當否，為事實認定問題。刑事法院於論罪科刑時，就犯罪行為之構成
要件是否符合，應為確切之認定，尤其對於行為須出於故意為處罰之要件
，亦應注意及之（參照司法院大法官會議釋字第四四五號解釋理由書）。
是法院於審理集會遊行法之刑事案件時，自得對上開行政機關所為之行政
處分是否合法為實質審查，而不必然受其構成要件效力所拘束，蓋刑事法
律如係以違反合法行政處分作為犯罪構成要件，則該處分之合法性即成為
構成要件要素之一，且集會遊行法第二十九條僅以行為人單純違背主管機
關之行政處分為構成要件，唯合法之行政處分始有以最後手段性之刑事制
裁加以保護之必要，是刑事法院除認定該行政處分有效之外，仍需就其是
否合法為審酌，經由法院依正當法律程序為實質審判，始得為判斷。再參
諸前揭大法官會議釋字第四四五號解釋，集會自由之保障，不僅及於形式
上外在自由，亦應及於實質上內在自由，俾使參與集會、遊行者在毫無恐
懼之情況下進行。是以法律限制集會、遊行之權利，除應遵守憲法第二十
三條必要性原則外，尚須符合明確性原則，使主管機關於決定是否限制人
民之此項權利時，有明確規定其要件之法律為依據，人民亦得據此，依正
當法律程序陳述己見，以維護憲法所保障之權利（參見上開大法官會議解
釋理由書）。且參諸集會遊行法第二十六條所規定「集會遊行之不予許可
、限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之
均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度。」，
已將比例原則予以具體明文化，故主管機關依集會遊行法所為之「警告」
、「命令解散」、「制止」等行政處分，自均需符合該法第二十六條之規
定。職此，則檢察官除須證明被告前揭消極聚眾不解散之不作為具有違反
集會遊行法之犯罪故意外，尚須對主管機關依集會遊行法所為之上開「命
令解散」、「制止」等行政處分係屬合法乙節負舉證責任甚明。
（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
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