(一)刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權,採行傳聞法則,而於第 159
條第 1 項規定,原則上,被告以外之人於審判外之陳述,不得作
為證據。惟反對詰問權並非絕對之訴訟防禦權,基於真實發見之理
念及當事人處分權之原則,同法第 159 條之 5 之規定,允許被
告放棄對原供述人之反對詰問權,於審判程序表明同意該等傳聞證
據可作為證據,而藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為,與
法院之介入審查其適當性要件,將原不得為證據之傳聞證據,賦予
其證據能力。本乎程序之明確性,該法條第 1 項所稱「經當事人
於審判程序同意作為證據」者,當係指當事人意思表示明確之明示
同意而言,以別於第 2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬
制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據,且該意思表示無
任何瑕疵,並經法院審查其具備適當性之要件者,若已就該證據實
施調查程序,固無許當事人再行撤回同意之理,以維訴訟程序安定
性、確實性之要求。惟此明示同意之效力,形同發生被告放棄憲法
所保障對質詰問權之結果,且形成恆定之拘束力,而傳聞法則及其
例外,又非公眾周知之普通常識,其同意自應建立於被告本人確實
明知上開效力之前提下,始得謂毫無瑕疵,是以除於有辯護人之被
告,因已得辯護人之專業輔助,而無需另為闡明外,倘對未選任辯
護人又無法律專業之被告,法官於準備程序處理有關證據能力之意
見時,仍應充分曉諭被告關於傳聞法則之法定內涵與同意證據之處
分效果,使其處分權得有效行使,以資衡平,否則其處分之意思表
示雖非無效,仍有瑕疵,即得容許被告於事實審言詞辯論終結前,
對其證據能力再為追復爭執,除非所爭執之傳聞證據,法院業已傳
喚原供述人到庭踐行對質詰問程序,原供述人復未否認其曾為之供
述,而無不當剝奪被告反對詰問權之疑慮,因對被告權益未生影響
,其瑕疵已被治癒,始不許被告再行撤回其同意。
(二)上訴人於第一審並未選任辯護人,在準備程序時就廖○○之調詢證
述,係表明對其證據能力無意見,而同意作為證據使用之意,雖未
見法官闡明傳聞法則之法定內涵與同意證據之處分效果,惟法官業
已依上訴人之聲請,傳喚廖○○到庭作證,廖○○到庭後,對其調
詢筆錄內容並未否認為不實,僅陳稱:因為太久,不太清楚等語,
上訴人對廖○○當時所述,亦表示無意見,則上訴人之反對詰問權
已獲保障,仍不應許其再行爭執其證據能力,而有礙於訴訟之安定
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