(一)刑事訴訟法第一百六十一條規定「檢察官就被告犯罪事實,應負舉
證責任,並指出證明之方法。」因而,檢察官對於起訴之犯罪事實
,除須提出證據之外,並負有說服之實質舉證責任。倘檢察官所提
出之證據,尚不足為被告有罪之積極證明,或所指出證明方法,如
認定犯罪,依一般人日常生活經驗仍有合理懷疑者,則有違背無罪
推定之原則。又「實施刑事訴訟程序之公務員,就該管案件,應於
被告有利及不利之情形,一律注意。」「法院為發見真實,得依職
權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項
,法院應依職權調查之。」同法第二條第一項、第一百六十三條第
二項定有明文。本件除原判決依據「油票請款簿」推算,顏○益尚
短少一百十張油票無法交還部分,檢察官並未舉證證明顏○益有私
自挪用及如何挪用之行為,依一般人日常生活經驗,如有錯發、溢
領或類似之行政上疏失情形,均可能造成油票短少之結果,原審就
此既攸關公平正義之維護又對被告之利益有重大關係之事項,未依
職權調查以發見真實,僅依「油票請款簿」之記載推算,遽認顏○
益侵占犯罪,尚有違誤。
(二)同法第一百五十九條之二固規定,被告以外之人於檢察事務官、司
法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前
之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,
得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」,係指該被告以外之人
於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判
中不符,而其先前之陳述,從客觀上之環境或條件等情況加以觀察
,有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言。原判決關於
證人張○道、薛○然、廖○強於司法警察機關調查中所為之審判外
陳述,所敘「係出於自由意志,且尚未受到人情之干預,且其所供
情節至為明確」之理由,無異所謂「案重初供」之詮釋,其憑以作
為具備「較可信之特別情況」條件,證據能力之論述核與現行刑事
訴訟落實直接言詞審理主義之體制不符,有理由不備之違背法令。
(三)刑事訴訟法第一百五十九條之五所規定言詞辯論終結前聲明異議之
傳聞證據,未於言詞辯論終結前聲明異議,因默示同意而取得證據
能力者,係指在最後辯論終結前之所有審判程序均未聲明異議,始
發生默示同意而取得證據能力之效力,若審判期日之程序分次連續
進行,當事人如曾經表示異議,除於最後辯論終結前有撤銷以前之
異議者外,原來異議仍然存在,尚不得逕認發生默示同意而取得證
據能力。本件原審進行之審判程序,於九十七年九月一日、十一月
三日、十二月八日及十二月二十二日分次連續進行,辯護人曾提出
辯護意旨狀陳明「證人顏○玫因恐自陷於罪,審判外所為不利於吳
○安之陳述,不得作為證據。」且經原審於九十七年十月二十八日
收受附卷,而於嗣後言詞辯論並未撤銷此項異議,縱吳○安及其辯
護人於九十七年十二月八日審判期日表示對於「顏○玫未到庭」表
示「沒有意見」及在同年十二月二十二日最後辯論期日未再聲明異
議,揆之首開說明,尚難認已發生刑事訴訟法第一百五十九條之五
所規定之默示同意而取得證據能力之效力。關於顏○玫審判外陳述
之證據能力論述,原判決未審及此,逕認已依刑事訴訟法第一百五
十九條之五取得證據能力,資為論罪之依據,有適用法令不當之違
背法令。
(四)「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者,審判長應向當事人,代理
人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」「無證據能力,未經合法
調查之證據,不得作為判斷之依據。」「審判期日之訴訟程序,專
以審判筆錄為證。」刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第一百五
十五條第二項、第四十七條定有明文。本件原判決認定顏○益侵占
公有財物犯行,所憑「油票請款簿」之文書證據,遍查原審四次審
判期日之審判筆錄,並無該文書「宣讀或告以要旨」之記載,自不
合已踐行合法調查程序,依法難認有證據能力,原判決援引作為判
斷依據,即有認定事實違背證據法則之違誤。
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