主 旨:貴處函詢關於借調教師相關規定疑義乙案,復如說明二至四。請查照。
說 明:一、復貴處 101 年 5 月 16 日處台調壹字第 1010831254 號函。
二、關於來函說明二(二)所詢教育部及各縣市政府借調中小學正式教師
後,其在機關之身分為何?是否可執行公權力?有無相關法令依據等
節:
(一)按有關教育人員借調之法令依據,依 100 年 11 月 30 日修正公
布之教育人員任用條例第 34 條之 1 第 1 項規定:「專任教育
人員,除法律另有規定外,因…借調…經服務之學校、機構或主管
教育行政機關核准後,得辦理留職停薪。」行政院限制所屬公務人
員借調及兼職要點第 13 點規定:「教育人員及公營事業人員之借
調或兼職,得由有關主管機關另訂規定實施。」另教育部為規範各
級學校編制內專任教師之借調,訂定教師借調處理原則,該原則第
2 點第 5 項、第 3 點規定:「教師於借調期間應辦理留職停薪
。」、「教師借調擔任機關組織法規所定職務,應具有所任職務之
任用資格。」復依銓敘部 91 年 7 月 4 日部銓二字第 0912160
801 號函略以:「公立學校教師借調行政機關擔任依法應辦理送審
之職務,應具有擬任職務之任用資格,並由借調機關依公務人員任
用法第 24 條規定辦理派代及送本部銓敘審定。」
(二)次按所謂公權力行為,包括(1) 運用命令、強制等手段干預人民
自由權利之行為,例如、行使警察權、課稅權是。(2) 運用提供
給付、服務、救濟、保護、輔助等公法方法,以實現行政目的之行
為,例如:實施社會保險、設置學校、舖設道路、設置公共設施、
提供清潔服務等。此概念亦為我國司法實務所採,故最高法院 80
年度台上字第 525 號判決指出:「所謂行使公權力,係指公務員
居於國家機關之地位,行使統治權作用之行為而言。並包括運用命
令及強制等手段干預人民自由及權利之行為,以及提供給付、服務
、救濟、照顧等方法,增進公共及社會成員之利益,以達成國家任
務之行為。」(林錫堯著「行政法要義」,2006 年 9 月,三版
,第 3 頁至第 4 頁參照)
(三)綜上所述,中小學正式教師倘借調擔任教育部或各縣市政府組織法
規所定職務,於借調期間應辦理留職停薪,並應具有所任職務之任
用資格,由借調機關依公務人員任用法第 24 條規定辦理派代及送
銓敘部銓敘審定,則其於借調擔任之職務範圍內,即得依上開法令
規定行使公權力。
三、關於來函說明二(三)所詢教育部及各縣市政府借調中小學正式教師
,如未具公務人員身分,其執行公權力之法律效果為何乙節:
(一)按公務人員任用法第 30 條規定:「各機關任用人員,違反本法規
定者,銓敘部應通知該機關改正,並副知審計機關,不准核銷其俸
給;情節重大者,應報請考試院逕予降免,並得核轉監察院依法處
理。」行政院限制所屬公務人員借調及兼職要點第 12 點規定:「
各主管機關對所屬各機關公務人員之借調…得另訂較嚴格之規定實
施,並應每年定期檢討清查,其有不合規定或無繼續借調…必要者
,應即予歸建…。」據此,教育部或各縣市政府借調中小學正式教
師擔任組織法規所定職務,如未具有所任職務之任用資格,相關主
管機關自得依上開規定處理。
(二)次按借調人員於任職期間,擔任該機關職務所為之執行公權力行為
,係居於機關內部承辦人身分所為,尚非基於個人身分而以個人名
義為之。舉例而言,行政機關內部由承辦人擬具行政處分之函稿,
經公文處理流程有各不同層級之核稿人員、業務主管、單位主管…
等,而後至對外發文,而為一正式之行政處分文書;即該行政處分
乃係以機關名義對外為之,而非以承辦人名義為之,此觀諸行政程
序法第 92 條第 1 項規定「本法所稱行政處分,係指行政機關就
…公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」甚明。而
行政處分經送達相對人後,即對外發生效力;除有行政程序法第
111 條所定無效之情形外,未經銷、廢止,或未因其他事由而失效
者,其效力繼續存在(行政程序法第 110 條參照)。
(三)另公務人員任用法第 28 條第 2 項後段就公務人員任用後發現其
有同條第 1 項所定消極資格者,明定應撤銷任用,同條第 3 項
並規定:「前項撤銷任用人員,其任職期間之職務行為,不失其效
力…。」其立法意旨,係考量撤銷任用之效果,於禁止執行職務或
撤銷宣告送達前,該受任命人所為之職務行為,不因任命之瑕疵而
失其效力(原行政院人事行政局 96 年 5 月 18 日局給字第 096
0061982 號函參照)。是以,借調教師縱未具公務人員身分,其居
於機關地位所為執行公權力行為,揆諸上開說明,並參酌公務人員
任用法上開規定意旨,其法律效果仍歸屬於機關,原則上不失其效
力。惟其他法規如就特定職務之公務人員身分有特別規定者(例國
家賠償法、公務員服務法等),則應依各該法規規定辦理,併予敘
明。。
四、檢附相關法規及學說、實務見解資料供參。
正 本:監察院監察調查處
副 本:本部資訊處(第 2 類)、本部法律事務司(3 份)
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