主 旨:有關「基隆市廣告物管理自治條例」修正草案乙案,本部意見如說明二,
請查照。
說 明:一、復貴部 109 年 1 月 10 日內授營建管字第 1090800471 號函。
二、本部法制意見如下:
(一)草案第 16 條及第 25 條:按行政執行法所稱「代履行」,為間接
強制方法之一,係指義務人依法令或本於法令之行政處分,負有行
為或不行為義務,經於處分書或另以書面限定相當期間履行,並於
上開文書載明不依限履行時將予強制執行之意旨,逾期仍不履行,
且其行為能由他人代為履行者,由執行機關委託第三人或指定人員
代履行之;其代履行之費用,由執行機關估計其數額,命義務人繳
納,行政執行法第 27 條、第 28 條第 1 項第 1 款及第 29 條
定有明文。又此一強制執行,如係由執行機關指定機關內人員履行
者,係屬「直接強制」,而非屬上述「代履行」。復按廢棄物清理
法第 71 條第 1 項規定:「不依規定清除、處理之廢棄物,直轄
市、縣(市)主管機關或執行機關得命事業、受託清除處理廢棄物
者、仲介非法清除處理廢棄物者、容許或因重大過失致廢棄物遭非
法棄置於其土地之土地所有人、管理人或使用人,限期清除處理。
屆期不為清除處理時,直轄市、縣(市)主管機關或執行機關得代
為清除、處理,並向其求償清理、改善及衍生之必要費用。屆期未
清償者,移送強制執行;直轄市、縣(市)主管機關或執行機關得
免提供擔保向行政法院聲請假扣押、假處分。」該條屬於行政執行
之特別規定。(本部 107 年 5 月 2 日法律字第 10703500190
號函意見參照)
1.有關草案第 25 條「依行政執行法強制執行拆(清)除」部分:
(1)如該廣告物或廣告板(欄)屬廢棄物者,應優先適用廢棄物清
理法第 71 條第 1 項之規定,主管機關或執行單位限期清除
處理,屆期不為清除處理時,得代為拆(清)除、廢棄、清理
,並向義務人求償代為(清)除、廢棄、清理之費用。
(2)如該廣告物或廣告板(欄)非屬廢棄物者,則適用行政執行法
上開規定,主管機關或執行單位須符合行政執行法「代履行」
規定,方可向義務人收取相關費用。亦即本條建請增訂經主管
機機關限期拆(清)除,於限期內履行之意旨,俾符上開行政
執行法之規定。
2.有關草案第 25 條「依第 16 條規定逕予拆(清)除」部分:草
案第 16 條規定之「本府得逕予拆(清)除」之性質為何?請先
釐清。
(1)其性質如為「即時強制」,按行政執行法第 36 條第 1 項規
定「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險,而有
即時處置之必要時,得為即時強制。」因即時強制之方法對人
民權益影響較大,除必須具備緊急性與必要性之一般要件外,
行政執行法第 37 條至第 40 條更規定須具備特別要件,始得
實施。(本部 101 年 10 月 1 日法律字第 1013108070 號
函參照)
(2)其性質如為「直接強制」,則須符合行政執行法第 27 條規定
之「經於處分書或另以書面限定相當期間履行」,及於上開文
書載明「不依限履行時將予強制執行之意旨」之要件。
(3)其性質如屬行政執行法規定間接強制之「代履行」,則須符合
行政執行法第 27 條「經於處分書或另以書面限定相當期間履
行」,及於上開文書載明「不依限履行時將予強制執行之意旨
」要件及符合該法第 29 條第 1 項「依法令或本於法令之行
政處分,負有行為義務而不為,其行為能由他人代為履行者,
執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。」等規定之要件
,方可依草案第 25 條收取費用。
(二)草案第 21 條:
1.依本條第 1 款規定,違反第 4 條第 2 項所定執行辦法者,
處以罰鍰,然草案第 4 條第 2 項僅規定「各類廣告物管理相
關執行辦法,由本府定之」,故本條第 1 款未具體明定違反之
行為,處罰之構成要件並不明確,無法預知是否具有可罰性,建
請釐清定明,俾符處罰明確性原則。草案第 24 條第 2 款亦有
類此之情形,建請併予定明。
2.有關本條第 3 款規定,對於違反草案第 18 條規定,未於 7
日內自行拆(清)除者,應先命其限期改善,屆期未改善者,方
裁處罰鍰。對於不於限期內作為者,似有延長拆(清)除期限之
可能,故是否應先裁罰,再命其限期改善,方可達到裁罰之目的
?建請再酌。
(三)草案第 24 條:
1.按行政罰法所稱之行政罰,乃指對於過去違反行政法上義務所為
而不屬刑罰或懲戒罰之裁罰性不利處分,又行政罰法第 2 條第
2 款規定:「本法所稱其他種類行政罰,指下列裁罰性之不利處
分:……二、剝奪或消滅資格、權利之處分:命令歇業、命令解
散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或
消滅一定資格或權利之處分。」是以,義務人如違反行政法上之
義務,主管機關對此種過去違反義務所為具有裁罰性之撤銷或廢
止許可處分,性質上即屬行政罰(本部 100 年 9 月 7 日法
律字第 1000020263 號書函及 100 年 12 月 9 日法律字第 1
000029712 號函參照)。次按地方制度法第 26 條第 2 項本文
規定之「其他種類之行政罰」,依同法第 26 條第 3 項規定限
於「勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁
止為一定行為之不利處分」,是以本條所定之「撤銷」或「廢止
」究屬行政管制措施?抑或屬裁罰性之不利處分?建請先予釐清
。因本條規定於罰則章,故本條如係行政罰法第 2 條第 2 款
所定「剝奪或消滅資格、權利」之裁罰性不利處分,即不符前揭
地方制度法第 26 條第 2 項及第 3 項所定得處罰之其他行政
罰種類範疇。
正 本:內政部
副 本:本部法制司
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