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現行公職人員選舉罷免法第 74 條第 2  項係地方制度法第 81 條第 1  
項有關地方民意代表出缺補選之特別規定，又該遞補規定為遞補者應具備
相當民意基礎，故於同項但書規定，遞補人員之得票數不得低於該選舉區
得票數最低之當選人得票數之二分之一，考量該條規定係為維護選舉公平
、公正，杜絕不正社會風氣等公共利益，並認具備相當民意基礎者始得遞
補之立法意旨，是以，依該條規定遞補之婦女保障名額，仍應有該法條第
2 項但書之適用。

（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）

現行公職人員選舉罷免法第 74 條第 2  項係地方制度法第 81 條第 1  
項有關地方民意代表出缺補選之特別規定，又該遞補規定為遞補者應具備
相當民意基礎，故於同項但書規定，遞補人員之得票數不得低於該選舉區
得票數最低之當選人得票數之二分之一，考量該條規定係為維護選舉公平
、公正，杜絕不正社會風氣等公共利益，並認具備相當民意基礎者始得遞
補之立法意旨，是以，依該條規定遞補之婦女保障名額，仍應有該法條第
2 項但書之適用。

（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）

主管機關以公告方式就遞補為當選人之當選結果為確認，其性質應屬確認
處分。系爭公告既已載明書面行政處分應記載之遞補當選人之人別資料、
主旨、事實、理由及法令依據，並有機關及其首長署名、蓋章、發文字號
及年、月、日等事項，縱未依法載明其救濟途徑，亦非足以產生無效結果
之瑕疵。

（一）按 91 年 5  月 22 日廢止前國籍法施行條例第 10 條及 89 年 2
　　　月 9  日增訂之國籍法第 20 條之規範對象均包括有外國國籍之民
      選公職人員，且均須經主管機關撤銷或免除其公職，始向將來發生
      喪失公職人員身分之效果。因此，80  年 8  月 2  日增訂之公職
      人員選罷法第 67 條之 1，兼具外國國籍之民選或非民選公職人員
      ，固應由該管長官依廢止前國籍法施行條例第 10 條撤銷其公職，
      始發生喪失公職身份之法律效果；於修正前公職人員選罷法第 67 
      條之 1  規定增訂後，兼具雙重國籍者，其因參與公職人員選舉而
      當選，並經中選會作成公告當選確認處分後，未放棄外國國籍即宣
      誓就職而取得公職人員身份，則依修正前公職人員選罷法第 67 條
      之 1  規定，應僅生視為當選結果無效之效果，至其取得公職人員
      身份雖屬違法，惟並非自始當然無效。故具有外國國籍之公職人員
      ，主管機關若未依法撤銷或解除其之職務，則於撤銷或解除其職務
      前，並未喪失其公職人員身分。
（二）另按刑法第 339  條第 1  項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第
      3 人不法所有為構成要件，而貪污治罪條例第 5  條第 1  項第 2
      款所定之利用職務上機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得
      ，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取
      不應或不能取得之財物。又所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因
      其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於
      錯誤，即不構成詐欺罪。因此，若被詐欺人未因公務員施用詐術而
      陷於錯誤，其所以交付財物，係別有原因者，該公務員仍無由成立
      利用職務機會詐取財物罪。又法令並無明文規定欲擔任或已擔任公
      職之人應主動告知其是否兼具有外國國籍，故無法認定公職人員對
      其是否兼具美國國籍負有法律上之告知義務，縱使未曾主動告知，
      亦無成立不作為之利用職務機會詐取財物罪。又相關主管機關對於
      公職人員是否兼具外國國籍依法既負有查明之職責，若於其擔任公
      職期間，卻均未曾詢問或為任何查證之舉，迄其於任期屆滿前，亦
      均未撤銷或解除其職務，則其因具公職人員之身分而依法支領歲費
      、公費等各項費用，自不構成貪污治罪條例第 5  條第 1  項第 2
      款之利用職務上機會詐取財物罪。         

（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）

一、選罷法第 26 條規定「有下列情事之一者，不得登記為候選人：三、
    曾犯刑法第 142  條、第 144  條之罪，經判刑確定。」，立法者為
    防止賄選，端正選風，特將「刑法第 144  條投票行賄罪被判刑確定
    」之情事，規定為登記為候選人之消極資格，及參酌選罷法第 120 
    條之立法理由已明白揭示該條規定係在「防制候選人以金錢、暴力介
    入選舉」以觀，顯見立法者認為「無投票行賄之行為」係民主制度對
    候選人基本要求之一，況且選罷法第 120  條第 1  項第 3  款之當
    選無效要件僅為「當選人」、「當選人有選罷法第 99 條第 1  項之
    行為」、「選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人以當選人為被
    告，自公告當選人名單之日起 30 日內，向管轄法院起訴」，是以只
    要當選人在選舉過程中有選罷法第 99 條第 1  項所規範之賄選行為
    ，不管是為自己之當選而賄選，或是為他人之當選為賄選，選舉委員
    會、檢察官或同一選舉區之候選人皆得自公告當選人名單之日起 30 
    日內，向管轄法院訴請宣告該當選人之當選無效。
二、斟酌選罷法第 120  條之立法意旨，及在符合該規定「文義可能」之
    範圍內，採合目的性之論理解釋，認為當選人在同一時間舉行之公職
    人員選舉過程中有為自己或他人之當選而為行求期約或交付賄賂或其
    他不正利益之行為時，均應適用選罷法第 120  條第 1  項第 3  款
    規定，宣告該當選人之當選為無效。

刑法第 339  條第 1  項詐欺取財罪，固不以積極之作為為限，消極之不
作為，有時亦足使他人陷於錯誤，而該當詐欺罪。惟消極犯罪中之不純正
不作為犯，須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，
負有積極之作為義務為前提，始能令負犯罪責任。此種不作為欺罔，一般
以有無告知義務為準，而此告知義務，必須在對方發生錯誤前即已有之。
至於是否具有法律上之告知義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神
觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任，而非就公序良俗之評價標準或基
於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法
律上即負有告知義務，以免有違罪刑法定主義。本件市議員之宣示誓詞所
謂公職人員之效忠義務，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，基於
罪刑法定主義及罪刑明確性原則，自無法因該效忠義務即認定公職人員就
其是否兼具外國國籍在法律上負有告知義務。是市議員對其是否兼具美國
國籍，並不負有法律上之告知義務，自難僅以其未主動告知高雄市議會其
兼具雙重國籍之事實，遽認其有何不作為詐欺之情。

（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）

行政機關於決策程序中設置各種委員會，並延攬學者、專家或社會公正人
士參與。該等委員會委員非必然為公務員，然因其實際參與作成行政決定
，故仍常見於相關法令中設有迴避制度。惟是否曾經參與事件之決定，並
非當然屬於有不能公正執行職務之虞的具體事證。

地方制度法有關婦女當選名額，係為落實憲法第 134  條及憲法增修條文
促進婦女參與政治之實質平等而設。所謂婦女之當選名額，即婦女保障名
額之意，亦即地方制度法第 33 條第 4  項「各選舉區選出之直轄市議員
、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表名額達四人者，應有婦女當選名額
一人；超過四人者，每增加四人增一人」（地方立法機關組織準則第 6
條第 4  項參照），乃地方立法機關保障婦女參政權益之最低限度當選名
額。據此，公職人員選舉罷免法第 65 條之 1  第 1  項第 2  款爰規定
公職人員選舉，除無女性候選人者外，「直轄市議員、縣（市）議員、鄉
（鎮、市）民代表選舉，分區選舉開票結果，如婦女當選人不足各該選舉
區規定名額時，應將該選舉區婦女候選人所得票數，單獨計算，以得票較
多之婦女候選人，依次當選」，且無婦女保障名額最低當選票數之限制。
是公職人員選舉，於法定婦女保障名額（婦女最低限度之當選名額）範圍
內，倘婦女當選人因選罷法第 103  條第 1  項第 3  款或第 4  款之情
事，經法院判決當選無效確定或婦女當選人有褫奪公權尚未復權之情形時
，如有落選之婦女候選人，其缺額即應依同法第 68 條之 2  第 2  項（
即 96 年 11 月 7  日修正公布選罷法第 74 條第 2  項）前段規定，由
婦女落選人依得票數之高低順序遞補，尚無同條第 2  項但書之適用。

裁判法院：臺中高等行政法院

具有外國國籍且未於當選後就職前放棄之公職人員當選人，在未經主管機
關撤銷或免除其公職前，其因執行職務所支領之相關費用，尚不構成公法
上不當得利。