新北市政府電子法規查詢系統

行政法院審理裁量處分之撤銷訴訟，於判斷其作成行政處分是否有濫用權
力時，非取代行政機關行使裁量，而應就行政機關作成裁量之基礎事實予
以認定，再以行政機關作成裁量之理由，判斷行政機關作成行政處分有無
濫用權力。因此，對撤銷訴訟，行政機關作成裁量之基礎事實及裁量理由
，當為判斷行政處分是否違法所必要。故事實審行政法院就此等事實，自
應於審理中調查、認定，並於判決理由說明，否則即有判決不備理由及未
依法調查證據之違背法令。

（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）

依市區道路條例第 2  條第 1  款規定，市區道路包括都市計畫區域內「
所有」道路，但並非泛指「任何通路」，在都市計畫區域內，主要是指依
法闢築完成且可以徵收方式取得用地的計畫道路。市區道路為公物，私有
土地不因被都市計畫細部計畫劃定為道路用地就當然成為道路。私有土地
提供公用，須經購買、徵收、經土地所有人依建築法規或民法等規定同意
供公眾通行，或符合司法院釋字第 400  號解釋所稱成立公用地役關係的
既成道路 3  要件（即：1.為不特定的公眾通行所必要，而非僅為通行的
便利或省時；2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止；3.須經歷的年
代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期間，但仍應以時日長久，
一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其大概），才可作為路基興建道路
。
原判決因 C  屋建築執照所附 1  樓平面圖顯示東側建築線設有公共排水
溝，且 92 年使用執照所附竣工照片，顯示有劃設黃色實線的交通標線、
系爭巷道已鋪設柏油、娃娃車停靠路邊且車頭緊靠電線桿，以及有機車騎
士行駛於系爭巷道等供公眾通行的情事，而 A  卻直到 105  年間才開始
於系爭巷道設置路障，因此認為系爭空地雖為 A  私有，但已成立公用地
役關係，具有公共用物性質。
然而依前述司法院釋字第 400  號解釋，關於既成道路成立公用地役關係
的 3  要件說明，原判決僅確認系爭空地自 92 年間起至 105  年間供公
眾通行使用 10 餘年，明顯不符合年代久遠的要件。至於周邊電線桿雖經
查證設置年代久遠，且自 66、67 年即開始供電，但工務局從未爭執電線
桿不是坐落在系爭空地，因而難以憑此證明系爭空地於 66、67 年間即供
公眾通行；更何況電線桿的設置與供公眾通行不具有必然關係。因此周邊
電線桿的設置無法證明於 66、67 年間道路已開闢貫通至系爭空地，或系
爭空地成立公用地役關係。
系爭空地位於 C  屋東側，原為都市計畫道路，直轄市主管建築機關不論
道路開闢與否，均應依建築法第 48 條規定，指定已經公告道路的境界線
為建築線。故不能僅以建築線的指定，就認定系爭空地是依建築法的規定
提供作為公眾通行的道路；且工務局並未主張及舉證 C  屋的出入通路位
在房屋東側，於計畫道路開闢前需自行開闢供公眾通行，何況 A  否認有
同意供公眾通行。因此，工務局認為系爭鐵桿裝設於 b  地違反市區道路
條例第 16 條規定，而應予拆除，是違法的。

都市計畫之個別變更之法律性質為一般處分，此一處分與其後之徵收處分
間，具有多階段行政處分之關係，且前者之都市計畫個別變更處分所具有
之構成要件效力，得拘束後者之徵收處分。

一般給付之訴之要件須因公法上原因發生之給付，公法上原因發生之給付
有基於法規之規定、基於公法契約之約定或因事實行為而生者，其發生原
因不一而足。又一般給付之訴須限於財產上之給付或請求作成行政處分以
外之其他非財產上之給付，財產上給付包括金錢或物品之給付，行政處分
以外之其他非財產上給付 (如請求行政法院判令被告機關為某種事實行為
或單純之行政行為) ，尤為一般給付訴訟之特色。公行政應有之行政事實
行為而不為，致損害人民之權利時，人民對該事實，有作成之請求權，人
民有請求作成行政事實行為，為公法性質者，應由行政法院審理其給付請
求權究否存在。行政機關基於其法定職權，為達之特定之行政上目的，於
不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付
者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係 (司
法院釋字第三四八號解釋理由書參照) ，我國行政法，許可行政機關與人
民締結行政契約，行政契約之締結常涉及公權力之行使，為確保法律關係
之明確，須以一定方式為之，行政程序法第一百三十九條即明文規定：「
行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規
定。」是故行政契約之締結，原則上應經雙方當事人以明示或默示之方式
互為意思表示一致而成立，並應經過書面之方式為之，至於所謂以書面締
結行政契約，為確保法律關係之明確計，應限於將契約內容作成一文書，
並由雙方當事人簽署，即所謂「文書單一性」。行政指導係行政機關在其
職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，促請特定人為一定作為
或不作為之行為，因此，行政指導不僅為一種實現行政目的之行政手段，
且為行政機關在公法上所採取之行政手段，行政指導係由行政機關，以輔
導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一
定之行為或不作為之行為 (行政程序法第一百六十五條參照) ，行政指導
之方法並無種類之限制，但「不具有法律上拘束力」則為其本質所在，行
政指導之本質為事實行為，並無法律上拘束力，如欲達到法律上之拘束力
，應以發布法規命令、締結行政契約、作成行政處分等行政法律行為為之
，行政機關在實施行政指導中，與相對人作成非正式約定時，雖可能產生
事實上拘束力，但並不具有法律上拘束力，行政指導固亦有信賴保護原則
、誠實信用原則或行政自我拘束等法理之適用，惟不得經由此等一般行政
法原則，使非正式約定獲得法律拘束力，行政機關作成非正式約定後，客
觀之事實或法律狀態變更，或行政機關主觀之估測改變時，皆得另為其他
處置，對人民而言，亦無不同，於不履行非正式約定時，並無履行請求權
，亦無不履行之損害賠償請求權。

裁判法院：高雄高等行政法院