(一)刑法業於民國九十四年二月二日公布修正,並自九十五年七月一日
施行,其中第十條第二項第一款前段所規定之公務員為:「依法令
服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」者。其
所稱「國家」,係指中央政府而言,包含總統府及中央五院。而所
稱「地方自治團體」,則係指某一地區之人民,依據國家之授權,
在國家監督之下,自定規章,自組機關,以管理該地方公共事務之
法人。而該法人具有獨立之法律上人格,並有享受權利負擔義務之
能力,與國家駐在地方之行政機關僅係國家之工具,為國家而行為
,行為之效果亦歸於國家者,大不相同。故而,有獨立之法律上人
格,並能自定規章,自組機關之直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)
,自屬地方自治團體,而非國家機關(地方制度法第十四條參照)
。原判決認定上訴人任職於高雄縣政府建設局建築管理課技佐,負
責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等之建築管理業務,為
服務於「國家機關」之公務員,理由並說明上訴人係依據法令服務
於「國家機關」而具有法定職務權限之公務人員。惟依前述說明,
高雄縣為地方自治團體,高雄縣政府建設局自應為地方自治團體所
屬機關,是倘上訴人係服務於高雄縣政府建設局屬實,其亦係依法
令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員,而
非服務於國家機關具有法定職務權限之公務員。原判決認定上訴人
為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員,即有違
誤。
(二)證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係
之人受刑事追訴或處罰者,得拒絕證言,同法第一百八十一條定有
明文。證人此項拒絕證言權,與被告之緘默權,同屬其不自證己罪
之特權。九十二年二月六日修正公布前之刑事訴訟法第一百八十六
條第三款規定:「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者,不
得令其具結。」修正後第一百八十六條第二項,增訂法院或檢察官
於「證人有第一百八十一條之情形者,應告以得拒絕證言」之義務
。凡此,均在免除證人因陳述而自入於罪,或因陳述不實而受偽證
之處罰,或不陳述而受罰鍰處罰,而陷於抉擇之三難困境。此項拒
絕證言告知之規定,雖為保護證人而設,非當事人所能主張,惟如
法院或檢察官未踐行此項告知義務,而告以刑事訴訟法第一百八十
七條第一項「具結之義務及偽證之處罰」,並依同法第一百八十六
條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結」,無異強令證人
必須據實陳述,剝奪其拒絕證言權,所踐行之訴訟程序自有瑕疵。
其因此所取得之證人供述證據,是否具有證據能力,應分別情形以
觀。倘其於被告本人之案件,應認屬因違背法定程序所取得之證據
,適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為審酌、判斷
其有無證據能力,而非謂純屬證據證明力之問題;至若該證人因此
成為「被告」追訴之對象,則其先前居於證人身分所為不利於己之
陳述,基於不自證己罪原則及法定正當程序理論,應認對該證人(
被告)不得作為證據。原判決認定上訴人連續收受賄賂犯行,係採
取證人莊○玲於九十二年十月二十日檢察官偵查中所為之陳述為證
據,惟依卷附九十二年十月二十日之偵訊筆錄所載,檢察官並未踐
行此項告知義務,即對莊○玲告以證人具結之義務及偽證之處罰並
命朗讀結文後具結,倘認莊○玲確有刑事訴訟法第一百八十一條得
拒絕證言之情形,依上開說明,此項違反告知義務所取得之證人供
述證據,應認屬同法第一百五十八條之四之實施刑事訴訟程序之公
務員因違背法定程序取得之證據,其是否具有證據能力,即應依該
條規定加以審酌。原判決未予闡述說明,逕以拒絕證言權係專屬證
人之權利,非當事人所得主張,違反告知義務之證人證詞,對訴訟
當事人仍具證據能力云云,而認該證人於偵查中之證言有證據能力
,亦有理由欠備之違誤。
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