相關實務見解

中華民國刑法第 38-1 條相關裁判
1	裁判字號：	106年台上字第 3 號
	要　　旨：	貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員違法圖利罪，除公務員對於其主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。又貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。從而，公務員經辦公用工程有其他舞弊情事，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除必要成本、稅捐及其他費用後之餘額，此為本院近來一致之見解（本院一○二年度第三次刑事庭會議決議參照）。至於刑法關於沒收之規定已先後於民國一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行。其第三十八條之一第一、二、四項關於犯罪所得之沒收，在該條立法理由五（三）雖闡述：依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨。惟解釋新刑法應依兩階段計算法，先於前階段界定其有無利得，其次於後階段再判斷其利得之範圍，此時（後階段）始生不扣除成本之問題。就工程合約而言，在前階段審查時關於工資及進料成本等中性支出，不計入直接利得，因「沾染污點」之不法部分，並非合約執行本身，而係合約取得之方式；至後階段利得審查範圍時，不法利得之利潤，則不得扣除「犯罪成本支出（例如為取得工程合約，而向公務員行賄之賄款）」。是以，新刑法關於不法利得沒收之規定，與本院前揭見解並無不同。
2	裁判字號：	106年台上字第 3974 號
	要　　旨：	按刑法諭知沒收之標的，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」；惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收的情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人的其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要；不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
3	裁判字號：	107年台上字第 4596 號
	要　　旨：	犯貪污治罪條例第 4 條至第 6 條之罪，於犯罪後自首或在偵查中自白，並自動繳交全部所得財物者，依同條例第 8 條第 1 項前段或第 2 項前段規定減刑。惟縱被告自動繳交全部所得財物，仍應依刑法第 38 條之 1 諭知沒收、追徵，俾於案件判決確定後，由檢察官據以指揮執行。另，受刑人及羈押被告雖可吸菸，但香菸來源、品牌及數量受一定限制，且須依規定申購；經准許送與受刑人及羈押被告之物品，均應登記，從而若監所管理員為受刑人或羈押被告遞送物品，即屬遞送違禁物品而違反法規命令。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
4	裁判字號：	107年台上字第 836 號
	要　　旨：	證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指。此外，法院憑以認定犯罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
5	裁判字號：	108年台上字第 1544 號
	要　　旨：	貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款、第 5 條第 1 項第 3 款之公務員對於違背職務或職務上行為收受不正利益罪，及第 11 條第 4 項、第 1 項與第 2 項之非公務員對於公務員關於違背職務或不違背職務之行為交付不正利益罪，其成立以行賄者就公務員違背職務或職務上行為，基於行賄意思交付不正利益，公務員明知而仍收受不正利益，允以相關行為作為報償，則該不正利益之收受與交付間即具相當對價關係，而足當之，至公務員已否踐履所賄求之行為及係事前或事後交付不正利益均非所問。關於政府機關工程承攬而接續行、收賄者，其間對價關係之判斷，行、收賄雙方已彼此意會係基於同一主要原因與目的之對應關係，仍續提供或接受招待而接續交付、收受不正利益，不論公務員於接續收受不正利益期間已否踐履，或係各次接受招待之前或之後交錯踐履所賄求之行為，致無從區別各不正利益係事前或事後給付，甚或逐一特定其個別對應關係，仍無足影響交付、收受賄賂合意之認定。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
6	裁判字號：	108年台上字第 4053 號
	要　　旨：	若當事人等已對傳聞證據表明不具有證據能力，事後卻又表示「不爭執」或「無意見」時，宜由法院確認之。倘確定其等針對先前表示異議之特定傳聞證據意見確已動搖改採同意，應由法院勸諭或闡明當事人等改循以「同意」方式確定該傳聞證據有證據能力，否則除有符合刑事訴訟法第 159 條第 1 項「除法律有特別規定外」及第 159 條之 1 至 159 條之 4 等傳聞法則例外之情形外，對原已表明異議不認有證據能力之傳聞證據，不能以其等事後曾表示「不爭執」或「無意見」，逕認符合同法第 159 條之 5 第 2 項關於「擬制同意」之規定認具有證據能力。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
7	裁判字號：	109年台上字第 173 號
	要　　旨：	貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之圖利罪，尚須公務員圖利之對象因而獲得利益，始能成立，所謂「利益」之範圍，指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極，至其收回成本、稅捐及費用部分，原即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在圖利範圍。惟倘該受益人因可歸責事由，更致生其餘支出，自不屬得於所獲金額中扣除之項目。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
8	裁判字號：	110年台上字第 1911 號
	要　　旨：	修正前政府採購法第 15 條第 2 項規定採購人員於辦理採購時，應遵循迴避準則，機關承辦、監辦採購人員對與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避。又因機關首長對於採購事務具重大影響力且無從迴避，按同條第 4 項乃規定由廠商迴避，遇有特殊情形時方得報請主管機關核定後免除之，故除有同條第 4 項但書之情形外，廠商或其負責人與機關首長有同條第 2 項之情形者，不得參與該機關之採購。如機關首長為規避該採購限制，事先安排由形式上不具前述關係之廠商具名投標，且約定得標後應分包予特定廠商施做，俾從中分取價金牟利者，亦即藉由分包之約定，允該負責人與機關首長因具前述關係而不得投標之特定廠商承做採購案相關項目、分取價款得利，自屬對其主管監督之採購事務違反前述規定而違背法令。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
9	裁判字號：	110年台上字第 3043 號
	要　　旨：	貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款所規定對於主管或監督之事務違法直接或間接圖利罪。所謂主管之事務，指依法令於職務上對於該事務有主掌管理或執行之權責；而監督之事務，則指事務雖非其所主掌管理或執行，但對於主掌管理或執行該事務之人有監督之權責。再所稱直接圖利，係指其行為可使自己或第三人直接獲得不法利益，無須迂迴假手他人者而言；若以迂迴曲折之方法或須假手他人或其他事實以使不法利益歸屬於自己或第三人者，則為間接圖利，而非直接圖利。而原判決對於不同概念涵義之「主管之事務」與「監督之事務」未加以區別認定，而就當事人所負責經辦之採購標案，認定採購標案係當事人既主管又監督之事務，並據論以共同犯對於「主管監督之事務」違法圖利罪，似非妥洽。此外，法人或非法人團體實際負責業務之人之行為，究竟有無造成納稅義務人逃漏何種稅捐及其數額之結果，為有罪判決之事實審法院自應詳為調查並於判決內明白認定，且敘明憑以認定之證據及理由，否則即難謂無證據調查未盡及判決理由不備之違法。至於逃漏稅捐之犯罪所得，究係法人或非法人團體所取得，抑屬於實際負責業務及實行逃漏稅捐不法行為之人，厥應調查釐清究明，始足資為適用法律之基礎。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
10	裁判字號：	110年台上字第 3452 號
	要　　旨：	（一）共同正犯不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行　　　為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪，或僅參與　　　犯罪構成要件以外之行為，倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪　　　，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與　　　實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，即為　　　共同正犯。故承辦或監辦採購業務之公務員，於辦理所主管之採購　　　案時，對於圖利他人犯行實現所應配合之違反採購法令行為，是否　　　為不可或缺之重要環節，具有功能上不可或缺之重要性，自應整體　　　觀察綜合判斷，以評價是否為同具有功能性的犯罪支配地位之共同　　　正犯。（二）貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之公務員違法圖利罪，所稱圖利對象之「其他私人」，參照刑法第 38 條第 3 項、第 38 條之 1 第 2 項及民事訴訟法第 40 條第 3 項規定，包括自然人、法人、非法人團體。公務人員明知違反執行職務所應遵守之政府採購法令規定辦理採購案，卻直接圖非法人團體之不法利益，因而該團體皆獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，已該當本罪。（三）參與政府採購發包案之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人格，只要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第 87 條第 3 項規定詐術圍標罪。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
11	裁判字號：	110年台上字第 932 號
	要　　旨：	地方各級民意代表有議決預算、監督其執行、審核決算報告之權，此亦為地方民意代表之最重要「職務」。各級地方政府為求府會和諧、良性互動，每賦予地方民意代表對部分預算，尤其地方建設補助款，有建議動支之權，多成慣例，且形式上已具公務之性質，且有公務之外觀，亦屬貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款「職務」範圍，則地方民意代表如對其建議之預算動支，從中收受賄賂，已侵害國家公務執行之公正及人民之信賴，仍應成立公務員對於職務上之行為收受賄賂罪。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
12	裁判字號：	111年台上字第 1769 號
	要　　旨：	（一）為貫徹任何人均不得保有犯罪所得，以實現公平正義之理念，並遏阻犯罪誘因，刑法對於犯罪所得係採「義務沒收」原則，沒收之對象並及於獲有犯罪所得之第三人，惟不論對被告或第三人之沒收，均以刑事違法（或犯罪）之行為存在為前提。從而，於實體法上，倘法院依審理結果，已認定被告有違法行為存在，而第三人取得之財產，亦符合刑法第 38 條之 1 第 2 項所定之要件時，即有宣告沒收之義務；在程序法上，刑事訴訟法設有沒收特別程序，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人得參與刑事程序及尋求救濟之機會。惟此特別沒收程序，性質上係附麗於刑事犯罪本案之審理程序，參與沒收程序之第三人，既非法院確定刑罰權有無之對象，僅得就是否符合沒收之法定要件及應沒收所得之範圍等與沒收其財產相關之部分參與程序，行使權利。是以法院倘已確定被告刑事違法事實存在，於附隨之第三人參與沒收特別程序，祇需依刑法第 38 條之 1 第 2 項審查參與人是否因被告違法行為獲取利得，及其相關利得內容、範圍，進而認定應否宣告沒收犯罪所得及其數額，縱因上訴結果，致脫離本案審理程序，亦無二致。否則，倘事實審法院於沒收特別程序重新審查犯罪事實之有無，逕為足以動搖本案確定判決之事實認定，非唯造成裁判矛盾之結果，更悖離參與沒收程序僅係刑事犯罪本案附隨程序之性質，難謂合法。（二）本案判決業已認定參與人公司確屬逾期完工，因被告郭○○等人之違法行為，受有免支付違約金之財產上利益，而發生圖利之結果，依上述說明，被告刑事違法（或犯罪）事實之存在，既經本案判決確定，對於附隨之參與沒收程序，應生裁判之拘束力，乃原審竟以參與人公司並未逾期完工，即無受有免支付違約金之財產上利益云云，諭知不予沒收犯罪所得，而與本案判決犯罪事實為相異之認定，並未調查、審酌參與人公司是否因被告郭○○等人之違法行為獲取利得，及其相關利得內容、範圍，進而酌定應宣告沒收之犯罪所得數額，自有證據調查職責未盡及理由欠備之違法。
13	裁判字號：	111年台上字第 1789 號
	要　　旨：	貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 2 款所處罰之藉勢、藉端強募財物罪，行為人除假藉權勢、端由外，並須另出諸脅迫、恫嚇等強制方法，向人逼勒財物，其方式固不限於以言詞、文字或動作，但必於客觀上足使人畏怖生懼，始克相當；此其所以與公務員單純運用職務或身分地位之實質上影響力索賄，而犯對於職務或違背職務之行為要求、期約或收受賄賂等罪者有別。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
14	裁判字號：	112年台上字第 1704 號
	要　　旨：	沒收為具有獨立性之法律效果，固無追訴權時效之適用，惟沒收仍實質影響財產關係與交易安全，是刑法第 40 條之 2 第 2 項規定：沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾刑法第 80 條規定之時效期間，不得為之。該條明定宣告沒收之時效，係以刑法第 80 條依行為人所犯之罪最重本刑所定之時效期間為計，逾時效期間即不得為沒收之宣告。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
15	裁判字號：	112年台上字第 310 號
	要　　旨：	刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂「身分公務員」。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第 150 條之法規命令與第 159 條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂法定職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
16	裁判字號：	112年台上字第 318 號
	要　　旨：	得標廠商依政府採購法第 67 條規定，將採購之部分工程分包予其他廠商代為履行時，該分包廠商若僅與得標廠商訂有分包或複委託契約，並未與機關簽訂契約，則即使分包廠商就其分包的部分，依政府採購法第 67 條第 3 項規定，應與得標廠商連帶負民事之瑕疵擔保責任，也難認是受機關直接委託之人，而可當然成為政府採購法第 88 條第 1 項前段違法限制圖利罪之行為主體。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
17	裁判字號：	107年判字第 732 號
	要　　旨：	按刑法上之「沒收」具獨立性，與行政罰法上之「沒入」為行政罰，其二者之種類並不相同，適用刑事訴訟程序或行政程序亦屬有別。惟同一人基於同一不法原因事實，獲得之同一物或財產上利益，同時該當刑法之沒收與行政罰之沒入規定時，因沒收和沒入同屬對所得人剝奪該物所有權或財產上利益，且由於國家機關行使公權力使人民受不利益，應受比例原則之拘束，法院為沒收或主管機關為沒入，擇其一行使，即足以達到剝奪該物或財產上利益之目的，自不可重複為之，以免過度侵害人民之財產權。尤其當沒收或沒入有其一先確定時，應沒收或沒入之物或財產上利益，已確定為國家所有，亦無從再為另一沒入或沒收。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
18	裁判字號：	104年原上訴字第 15 號
	要　　旨：	（一）具公務員身分及職務權限之人，利用鄉、市公所辦理公用工程之機會，與有經辦公用工程權限之公務員共同向意欲承作或得標廠商，按工程款或決標金額之一定比例計算而收取回扣款，並非任意要求之金額，與一般賄賂金額大不相同，且因收取回扣並不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣取為限，故各廠商交付之前述款項並非賄賂，而係貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 3 款所稱之「回扣」。前述行為因與公用工程權限之公務員共同為之，該當本款之經辦公用工程收取回扣罪之共同正犯。（二）縱具公務員身分及相關職務權限，然並無經辦公用工程之職務與權責，故於無經辦公用工程之公務人員參與收受佣金之情形下，向承包廠商收取金錢，此部分犯行無貪污治罪條例第 4 條第 1 項規定之適用，而應逕依政府採購法第 88 條第 1 項前段之違法限制圖利罪論處。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
19	裁判字號：	104年原上訴字第 15 號
	要　　旨：	（一）具公務員身分及職務權限之人，利用鄉、市公所辦理公用工程之機會，與有經辦公用工程權限之公務員共同向意欲承作或得標廠商，按工程款或決標金額之一定比例計算而收取回扣款，並非任意要求之金額，與一般賄賂金額大不相同，且因收取回扣並不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣取為限，故各廠商交付之前述款項並非賄賂，而係貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 3 款所稱之「回扣」。前述行為因與公用工程權限之公務員共同為之，該當本款之經辦公用工程收取回扣罪之共同正犯。（二）縱具公務員身分及相關職務權限，然並無經辦公用工程之職務與權責，故於無經辦公用工程之公務人員參與收受佣金之情形下，向承包廠商收取金錢，此部分犯行無貪污治罪條例第 4 條第 1 項規定之適用，而應逕依政府採購法第 88 條第 1 項前段之違法限制圖利罪論處。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
20	裁判字號：	105年簡上字第 184 號
	要　　旨：	事業排放廢水於地面水體者，應主管機關申請核發排放許可證或簡易排放許可文件後，並依登記事項運作，始得排放廢水；而事業或污水下水道系統產生之廢水，應經核准登記之收集、處理單元、流程，並由核准登記之放流口排放，或依下水道管理機關核准之排放口排入污水下水道，不得繞流排放。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
21	裁判字號：	107年訴字第 157 號
	要　　旨：	政府採購法第 15 條第 1 項之機關承辦採購人員，所稱承辦，係指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言。從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之。倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長在內之相關人員，亦屬承辦採購人員。而行為人就採購事項實質上均具有決定權限，且各該採購事務均與公共事務有關，其屬採購事務之承辦人員，縱令未取得政府採購法之相關採購資格或證照，亦不影響其構成其授權公務員之認定。因此，行為人擔任職務之期間，係屬依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之授權公務員，其就採購物品之主管事務，為圖自身之不法利益，規避法令之採購行為，已該當於貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之構成要件。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
22	裁判字號：	109年訴字第 164 號
	要　　旨：	議員助理間係基於合意而成立勞動契約，議員係基於僱用之意而委以任務並給付薪資予助理，助理則係同意受僱而在議員之指揮監督下，從事具經常性、繼續性性質之勞務而領取報酬，於此情形，始可認議員有有實際聘用助理之事實，尚非偶為議員工作即可稱為議員助理，自不得領取公費助理費。此外，因議員所司地方自治立法等業務龐雜，且常涉及專業，乃有補助期使遴用優質助理，協助問政，提高議事品質之必要。倘議員利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪方式，詐領助理補助款，自應構成利用職務上機會詐取財物罪。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
23	裁判字號：	109年訴字第 5 號
	要　　旨：	按議員公費助理之經費雖由議會編列經費支應，然對於公費助理之資格、工作內容、時間、場所均未有所規範，原則上悉由地方民意代表自行決定。倘議員主張其為助理之雇主，兩者間即應有勞雇關係，亦即議員助理間係基於合意而成立勞動契約，議員係基於僱用之意而委以任務並給付薪資予助理，助理則係同意受僱而在議員之指揮監督下從事具經常性、繼續性性質之勞務而領取報酬，於此情形，始可認議員有實際聘用助理之事實，並非任何人為議員工作，皆可稱為議員之助理。又議員助理補助費並非議員之實質薪資，必須議員已實際遴用助理，始得依規定支給助理補助費用；倘議員利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪方式，詐領助理補助款，即應構成利用職務上機會詐取財物罪。次按因公費助理係由議員自行遴用，且無集中上班，議會業務承辦人員要實際查核助理是否係為人頭助理，有其實際困難，相關法規亦未明確規定需負此項責任等情，故議員聘用助理，僅須提供助理名單予議會，議會承辦人員無須為實質審查。故議員並未實際聘用助理，卻提出虛偽不實之議員聘用公費助理資料等文件送交議會，致使議會不知情且不具實質審查權之承辦人、出納職員均陷於錯誤，按月填寫登載於職務上所掌管之議會助理員工薪資清冊，足生損害於議會對於補助議員遴用助理費用之管理正確性，此舉亦屬構成刑法第 214 條之使公務員登載不實公文書罪甚明。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）

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