相關實務見解

中華民國刑法第 38 條相關裁判
1	裁判字號：	108年台上字第 4053 號
	要　　旨：	若當事人等已對傳聞證據表明不具有證據能力，事後卻又表示「不爭執」或「無意見」時，宜由法院確認之。倘確定其等針對先前表示異議之特定傳聞證據意見確已動搖改採同意，應由法院勸諭或闡明當事人等改循以「同意」方式確定該傳聞證據有證據能力，否則除有符合刑事訴訟法第 159 條第 1 項「除法律有特別規定外」及第 159 條之 1 至 159 條之 4 等傳聞法則例外之情形外，對原已表明異議不認有證據能力之傳聞證據，不能以其等事後曾表示「不爭執」或「無意見」，逕認符合同法第 159 條之 5 第 2 項關於「擬制同意」之規定認具有證據能力。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
2	裁判字號：	110年台上字第 3452 號
	要　　旨：	（一）共同正犯不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行　　　為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪，或僅參與　　　犯罪構成要件以外之行為，倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪　　　，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與　　　實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，即為　　　共同正犯。故承辦或監辦採購業務之公務員，於辦理所主管之採購　　　案時，對於圖利他人犯行實現所應配合之違反採購法令行為，是否　　　為不可或缺之重要環節，具有功能上不可或缺之重要性，自應整體　　　觀察綜合判斷，以評價是否為同具有功能性的犯罪支配地位之共同　　　正犯。（二）貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之公務員違法圖利罪，所稱圖利對象之「其他私人」，參照刑法第 38 條第 3 項、第 38 條之 1 第 2 項及民事訴訟法第 40 條第 3 項規定，包括自然人、法人、非法人團體。公務人員明知違反執行職務所應遵守之政府採購法令規定辦理採購案，卻直接圖非法人團體之不法利益，因而該團體皆獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，已該當本罪。（三）參與政府採購發包案之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人格，只要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第 87 條第 3 項規定詐術圍標罪。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
3	裁判字號：	112年台上字第 1704 號
	要　　旨：	沒收為具有獨立性之法律效果，固無追訴權時效之適用，惟沒收仍實質影響財產關係與交易安全，是刑法第 40 條之 2 第 2 項規定：沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾刑法第 80 條規定之時效期間，不得為之。該條明定宣告沒收之時效，係以刑法第 80 條依行為人所犯之罪最重本刑所定之時效期間為計，逾時效期間即不得為沒收之宣告。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
4	裁判字號：	107年判字第 732 號
	要　　旨：	按刑法上之「沒收」具獨立性，與行政罰法上之「沒入」為行政罰，其二者之種類並不相同，適用刑事訴訟程序或行政程序亦屬有別。惟同一人基於同一不法原因事實，獲得之同一物或財產上利益，同時該當刑法之沒收與行政罰之沒入規定時，因沒收和沒入同屬對所得人剝奪該物所有權或財產上利益，且由於國家機關行使公權力使人民受不利益，應受比例原則之拘束，法院為沒收或主管機關為沒入，擇其一行使，即足以達到剝奪該物或財產上利益之目的，自不可重複為之，以免過度侵害人民之財產權。尤其當沒收或沒入有其一先確定時，應沒收或沒入之物或財產上利益，已確定為國家所有，亦無從再為另一沒入或沒收。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
5	裁判字號：	104年原上訴字第 15 號
	要　　旨：	（一）具公務員身分及職務權限之人，利用鄉、市公所辦理公用工程之機會，與有經辦公用工程權限之公務員共同向意欲承作或得標廠商，按工程款或決標金額之一定比例計算而收取回扣款，並非任意要求之金額，與一般賄賂金額大不相同，且因收取回扣並不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣取為限，故各廠商交付之前述款項並非賄賂，而係貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 3 款所稱之「回扣」。前述行為因與公用工程權限之公務員共同為之，該當本款之經辦公用工程收取回扣罪之共同正犯。（二）縱具公務員身分及相關職務權限，然並無經辦公用工程之職務與權責，故於無經辦公用工程之公務人員參與收受佣金之情形下，向承包廠商收取金錢，此部分犯行無貪污治罪條例第 4 條第 1 項規定之適用，而應逕依政府採購法第 88 條第 1 項前段之違法限制圖利罪論處。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
6	裁判字號：	103年易字第 159 號
	要　　旨：	按刑法第 135 條第 1 項之妨害公務罪，以公務員依法執行職務時加以妨害為要件；而公務員之範圍，依同法第 10 條第 2 項規定，包含限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或係受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。次按替代役役男服役期間，依兵役法第 25 條第 2 項規定，並無現役軍人身分；且其非經國家考試及格，亦未經人事銓敘合格實授任用，參照前揭說明，替代役人員非身分公務員；至於是否屬於授權公務員，則應視其工作性質於事務要件上，是否從事於公共事務而具有公權力行為資為判斷。若依其役別所擔任之工作符合具有「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之情形者，應視為刑法上之公務員，如在該替代役男執行職務時施以強暴加以妨害行為，自構成刑法第 135 條第 1 項之妨害公務罪。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
7	裁判字號：	109年易字第 138 號
	要　　旨：	一人發表文章，非意在評論事件，而是欲侮辱我國駐外機構及該機構公務員依法執行之職務，有公然侮辱犯意；另一人認同該文章符合其目的，指使其為首之社群軟體群組中成員使該文章引發熱議，造成前述機構及公務員依法執行之職務受其指責、侮辱，兩人有散布該文章之共同犯意及行為分擔，應構成刑法第 140 條第 1 項之侮辱公務員依法執行職務罪及同條第 2 項侮辱公署罪。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
8	裁判字號：	109年訴字第 5 號
	要　　旨：	按議員公費助理之經費雖由議會編列經費支應，然對於公費助理之資格、工作內容、時間、場所均未有所規範，原則上悉由地方民意代表自行決定。倘議員主張其為助理之雇主，兩者間即應有勞雇關係，亦即議員助理間係基於合意而成立勞動契約，議員係基於僱用之意而委以任務並給付薪資予助理，助理則係同意受僱而在議員之指揮監督下從事具經常性、繼續性性質之勞務而領取報酬，於此情形，始可認議員有實際聘用助理之事實，並非任何人為議員工作，皆可稱為議員之助理。又議員助理補助費並非議員之實質薪資，必須議員已實際遴用助理，始得依規定支給助理補助費用；倘議員利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪方式，詐領助理補助款，即應構成利用職務上機會詐取財物罪。次按因公費助理係由議員自行遴用，且無集中上班，議會業務承辦人員要實際查核助理是否係為人頭助理，有其實際困難，相關法規亦未明確規定需負此項責任等情，故議員聘用助理，僅須提供助理名單予議會，議會承辦人員無須為實質審查。故議員並未實際聘用助理，卻提出虛偽不實之議員聘用公費助理資料等文件送交議會，致使議會不知情且不具實質審查權之承辦人、出納職員均陷於錯誤，按月填寫登載於職務上所掌管之議會助理員工薪資清冊，足生損害於議會對於補助議員遴用助理費用之管理正確性，此舉亦屬構成刑法第 214 條之使公務員登載不實公文書罪甚明。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
9	裁判字號：	96年簡字第 1 號
	要　　旨：	大陸籍人民基於未經許可入境臺灣地區之犯意聯絡，共同駕駛大陸地區船籍之漁船，未經內政部入出國及移民署許可，即擅自駛入經我國國防部公告之禁止、限制水域內之海域，並基於使用電氣採捕水產動植物之犯意聯絡，以該漁船上發電機連接電纜線至拖網，將拖網放入海中通電後，採捕魚、蝦等海產動物，應以國家安全法、漁業法相關規定論處。裁判法院：福建連江地方法院（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
10	裁判字號：	100年訴字第 432 號
	要　　旨：	按挖土機之行為人，違反水利法第 78 條之 1 第 3 款規定，依水利法第 93 條之 5 規定，雖可依法沒入行為人使用之設施或機具，但依行政罰法第 27 條第 1 項及第 2 項規定，主管機關若欲沒入非違反水利法之行為人所有之設施或機具，應自違反行政法上義務之行為終了時起算其裁處權時效，最遲也應自地檢署檢察官起訴書、不起訴處分書作成之日起算，在三年之裁處權時效內為之，始為合法。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）
11	裁判字號：	99年訴更一字第 122 號
	要　　旨：	行政罰法第 22 條第 1 項係規定，不屬於受處罰者所有之物，因所有人之故意或重大過失，致使該物成為違反行政法上義務行為之工具者，仍得裁處沒入，亦即如其併受沒入處罰之原因係因他人違反行政法上義務者，應以重大過失或故意為其要件。（裁判要旨內容由法源資訊撰寫）

新北市政府電子法規查詢系統