公平交易法及政府採購法裁判要旨選輯 第一版 496-501 頁

「（關於政府採購法事件）沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生
之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。
」業經本院 93 年 2  月 17 日 93 年 2  月份庭長法官聯席會議（二）
闡釋在案。蓋行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得所需要
的物質或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔助行為」，屬於行政私法
（國庫行政、私經濟行政）範疇，司法院釋字第 540  號解釋雖就國宅之
購租、貸款事件曾於解釋理由中謂：「至於申請承購、承租或貸款者，經
主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租
及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第 4  條）不符合該當要件，
而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不
服，須依法提起行政爭訟。」似依其性質採行「雙階理論」，亦即對於因
行政私法行為所生之爭議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，決定應循
行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟。惟「雙階理論」藉由解釋為公權力之
作用，使主管機關在進入訂約程序前，其認為依相關法規或行使裁量權結
果之決定，受到公法的約束，而使訂約相對人受到基本權利保護（特別是
平等權）和主管機關之決定受到司法控制，惟「雙階理論」之私法、公法
區別之「雙階」終究係為救濟途徑所虛構之法律概念，實際程序上如何區
辨「雙階」實過於複雜困難，且原本一個社會關係竟強分為兩個法律關係
，亦脫離現實，是以行政私法行為是否採「雙階理論」，應依實務之慣行
（如國有財產之標售，實務認為私法關係，不採「雙階理論」）及立法者
制度規劃以判斷之。本件係屬政府採購法沒收押標金事件，依上開本院決
議應屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權。