本件應屬公法爭議事件，受訴法院應為實體判決。按市有道路屬於公有土地，甲公司使用該道路埋設管線，與公眾依一般方式使用該市有道路（例如道路通行）之情形不同，而應屬「特許使用」，惟公物使用關係之性質，縱有收取費用之情事，亦非必然屬私經濟關係；凡地方政府機關核准公營事業使用公有土地，其核准行為究係基於公權力作用所為之行政行為，抑係本於雙方意思合致所為之私經濟行為，應視個案內容及所依據之法令而定。本件高雄市政府前訂有「高雄市市有財產管理規則」，該規則第六十三條規定：「凡利用公有土地，道路．．．裝置油管、瓦斯管、電纜、電訊．．．，除法令另有規定外，應計收使用費。前項使用費應比照租金標準並解繳市庫。」惟高雄市政府當時係依首揭行政院函釋予以免收甲公司土地使用費，是高雄市政府核准甲公司挖掘公路埋設管線之許可行為，性質上顯非基於與甲公司意思合致之私法上行為，而係本於行政主體之公權力，就具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分。則高雄市政府嗣於八十六年間依前揭管理規則第六十三條之規定，另訂頒「高雄市市有地裝置埋設管線計收使用費作業原則」，並據以發函向甲公司徵收自八十七年一月一日起之土地使用費，亦為單方之意思決定，而未容許相對人任何意思之參與，自屬就本件具體事實為另一對外發生法律效果之行政行為，性質上即為訴願法第三條第一項之行政處分。甲公司對上揭處分如有不服，自得對之提起訴願及行政訴訟，以謀救濟，受訴法院即應為實體上審理（最高行政法院九十一年度裁字第三三四號裁定參照）。另基於對道路之公共用物，依公物之性質開放通行，固為行政程序法第九十二條第二項之一般處分；如屬應經主管機關許可，人民得作特殊使用者，則為同法條第一項之普通行政處分，亦即公物管理機關以特許方式核准特殊使用，其間之公物利用關係，應歸於公法關係。再者公物利用關係與營造物利用關係間，有頗多相似之處，參酌屬營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院五十五年判字第十號判例，即認其利用關係純屬私法上之權利義務關係，嗣有關機關於六十九年間將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係，改制前行政法院七十年度判字第八五五號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自可依法提起行政訴訟。綜上，本件事實應認為屬公法關係，較符合行政法之理論與實務。

行政訴訟法第 213 條規定：「訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。」故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（本院 72 年判字第 336 號判例參照）。本件納稅義務人依稅捐稽徵法第 28 條規定請求退稅被駁回，而提起行政訴訟，其主張核課處分適用法令錯誤或計算錯誤之部分屬原確定判決意旨範圍，納稅義務人自不得為相反主張而請求退稅，行政法院亦不得為相反之裁判，故納稅義務人以與原確定判決確定力範圍相反之理由，請求退稅為無理由，高等行政法院應判決駁回。 參考法條：訴願法 第 1 條 (89.06.14) 行政訴訟法 第 4、107、213 條 (87.10.28) 行政程序法 第 128 條 (88.02.03) 稅捐稽徵法 第 28 條 (65.10.22) 稅捐稽徵法 第 35 條 (79.01.24)

地政事務所在土地登記簿標示部其他登記事項欄註記：「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」，法律並未規定發生如何之法律效果。該註記既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。地政事務所拒絕土地所有權人註銷系爭註記之要求，係拒絕作成事實行為之要求，該拒絕行為亦非行政處分。系爭註記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之狀態）。理由：所謂「行政處分」，依訴願法第 3 條第 1 項及行政程序法第 92 條第 1 項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。土地登記上之「註記」，係「在標示部所有權部或他項權利部其他登記事項欄內註記資料之登記」（見內政部訂定之「登記原因標準用語」），即「註記資料」。土地應受土地使用管制法令如何之限制，係以土地登記簿上「地目」、「使用分區」及「編定使用種類」欄之登記內容定之，而非土地登記簿標示部其他登記事項欄之註記所得變更。地政事務所在土地登記簿標示部其他登記事項欄註記：「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」，法律並未規定發生如何之法律效果。系爭註記所在之土地，因該註記之存在，可能使得第三人望之卻步，影響土地之交易情形，事實上影響土地所有權之圓滿狀態，乃事實作用，而非法律作用。系爭註記既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。系爭註記雖非行政處分，然因其係行政機關提供資訊之行為，為行政事實行為。此一行政事實行為所依據之縣政府決議，乃上級機關指示下級機關作成行政事實行為之機關內部行為，縱使通知當事人，尚無從對外直接發生法律效果，亦非行政處分。準此，地政事務所拒絕土地所有權人註銷系爭註記之要求，係拒絕作成事實行為之要求，該拒絕行為亦非行政處分。人民之財產權應予保障，憲法第 15 條定有明文。憲法所保障之人民基本權利，具有防禦權功能，人民於其基本權利受到國家侵害時，得請求國家排除侵害行為。國家之侵害行為如屬負擔行政處分，受害人民得主張該行政處分違法，損害其權益，依行政訴訟法第 4 條規定提起撤銷訴訟，以排除該侵害行為。國家之侵害行為如屬行政事實行為，此項侵害事實即屬行政訴訟法第 8 條第 1 項所稱之「公法上原因」，受害人民得主張該行政事實行為違法，損害其權益，依行政訴訟法第 8 條第 1 項規定提起一般給付訴訟，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，以排除該侵害行為。系爭註記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之狀態）。於此情形，當事人如誤提起撤銷訴訟，受訴法院審判長或受命法官應妥為行使闡明權，使當事人得循正確訴訟種類，請求救濟。至作成系爭註記，是否如土地所有權人所主張之違法，則屬訴訟有無理由之問題。

公平會所為「檢舉不成立」之函文非屬行政處分，檢舉人如對之向行政法院提起撤銷訴訟者，行政法院得以不合法裁定駁回其訴。理由：所謂「行政處分」，依訴願法第 3 條第 1 項及行政程序法第 92 條第 1 項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件 所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政 行為而言。 公平交易法第 26 條：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害 公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」乃明定任何人對於 違反該法規定，危害公共利益之情事，均得向公平會檢舉，公平會 則有依檢舉而為調查處理行為之義務。至於對檢舉人依法檢舉事件 ，主管機關依該檢舉進行調查後，所為不予處分之復函，僅在通知 檢舉人，主管機關就其檢舉事項所為調查之結果，其結果因個案檢 舉事項不同而有不同，法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主 管機關所為不予處分之復函，可能影響檢舉人其他權利之行使，乃 事實作用，而非法律作用。系爭復函既未對外直接發生法律效果， 自非行政處分。檢舉人如對該復函向行政法院提起撤銷訴訟，行政 法院得以其並非行政處分，而以不合法裁定駁回其訴。 另查「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限， 而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機 關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規 定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地」，則該「 可得特定之人」得向該管機關請求為特定行為（「保護規範理論」 ），司法院釋字第 469 號解釋足資參照。查「檢舉人」本非「可 得特定之人」；而行為時公平交易法第 19 條、第 22 條及第 24 條規定，縱有保護人民生命、身體及財產等法益之目的，惟各該法 律對主管機關應執行職務行使公權力之事項，並未明確規定，難謂 該管機關依此規定對人民負有特定作為義務而無不作為之裁量餘地 。是檢舉人以第三人違反公平交易法第 19 條、第 22 條及第 24 條規定，而依同法第 26 條規定向公平會檢舉者，本非主管機關應 依檢舉、以檢舉人與被檢舉人為處分對象、作成有個案規制效力之 行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，又縱依前開司法院 釋字第 469 號解釋意旨（「保護規範理論」），亦難認定該檢舉 人得請求主管機關為特定有利於自己而不利於第三人之行政處分。 是檢舉人如依行政訴訟法第 5 條之規定，向高等行政法院提起請 求主管機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，其起 訴亦不備訴訟之要件，應裁定駁回其訴，併予指明。

行政訴訟法第七編所規定之假扣押，乃附屬於債權人對於債務人所提起之本案訴訟，係為確保本案訴訟之強制執行為目的而存在；且由行政訴訟法第 295 條規定假扣押裁定後，尚未提起給付之訴者，應於裁定送達後 10 日內提起；逾期未起訴者，行政法院應依聲請撤銷假扣押裁定觀之，行政訴訟法之假扣押與本案訴訟之關係，具有附屬性的連結。而海關緝私條例第 49 條之 1 第 1 項規定受處分人未經扣押貨物或提供適當擔保者，海關為防止其隱匿或移轉財產以逃避執行，得於處分書送達後，聲請法院假扣押或假處分，並免提擔保之保全制度，不以債權人對於債務人提起之本案訴訟存在為前提要件，且無提起給付訴訟之必要，顯然有別於行政訴訟法第七編所規定之假扣押。至於債務人（受處分人）可能對於原處分提起撤銷訴訟，乃屬依海關緝私條例所聲請假扣押之相關案件，並非該假扣押事件之本案。依海關緝私條例規定所聲請之假扣押事件，並不附屬於本案，與本案法律概念既然不能作出有效的連結，則行政訴訟法第七編關於假扣押制度所規定之本案管轄法院之特別審判籍規定無法有效的適用，其無假扣押標的時，當有必要以一般行政訴訟聲請事件處置而適用普通審判籍規定（以原就被的原則），作為決定管轄法院的依據。

憲法第 18 條所保障人民服公職之權利，包括公務人員任職後依法律晉敘陞遷之權，為司法院釋字第 611 號解釋所揭示。而公務員年終考績考列丙等之法律效果，除最近 1 年不得辦理陞任外（公務人員陞遷法第 12 條第 1 項第 5 款參照），未來 3 年亦不得參加委任升薦任或薦任升簡任之升官等訓練（公務人員任用法第 17 條參照），於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大。基於憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨，應無不許對之提起司法救濟之理。